Powracające pytania o wolność wyrazu w Stanach Zjednoczonych

Ks. prof. Franciszek LONGCHAMPS DE BÉRIER

Ksiądz katolicki, profesor nauk prawnych, kierownik Katedry Prawa Rzymskiego na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek prezydium Komitetu Nauk Prawnych PAN, wybrany do Wspólnego Komitetu Zarządzającego (kadencja 2016-2018) China-EU School of Law w China University of Political Science and Law w Pekinie.

zobacz inne teksty autora

I. Doświadczenie tradycji prawnej a prawne przypowieści

.Rzymska maksyma ius civile vigilantibus scriptum est – „prawo obywatelskie jest tworzone dla tych, którzy się strzegą”[1] – przypomina, że trzeba być zawsze bacznym i starannym w pilnowaniu własnych praw oraz strzeżeniu wolności. Konieczna czujność nie dotyczy jedynie interesów prywatnych, jak wskazywałby oryginalny kontekst ius civile, w którym pojawiła się zacytowana wyżej uwaga prawnika z II wieku – Kwintusa Cerwidiusza Scewoli. Artykuł 1 konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 roku deklaruje, że Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli, co wyznacza obowiązek dbałości o stworzenie warunków integralnego rozwoju dla każdego obywatela bez przeciwstawiania jego potrzeb i dążeń interesom społeczeństwa jako całości[2]. Powinna zatem w Ojczyźnie wzrastać nie tylko świadomość przysługujących nam praw, lecz i nieustanna troska o szanowanie wolności obywatelskich. Odgrywają bowiem one szczególną rolę w zapewnieniu warunków bezpiecznego rozwoju, obejmującego wszelkie sfery życia. Wśród tych wolności jedną z podstawowych stanowi wolność wypowiedzi, afirmująca człowieczeństwo oraz godność ludzką, i dająca każdemu szansę wyrazić siebie. Daje się w niej dostrzec stała antropologiczna: każdy chce mieć przynajmniej szansę ustosunkowania się do tego, co – jak sądzi – żywo go dotyczy. Dobrze ugruntowany w europejskiej tradycji prawnej imperatyw brzmi w łacińskim zdaniu o rzymskich korzeniach – audiatur et altera pars – „niech będzie wysłuchana i druga strona”. Nie chodzi tedy o abstrakcyjne pojęcia lub rozważania: nie wolność dla niej samej ani dla pięknych deklaracji. Trzeba właściwego wychowania i osobistych przekonań, budzenia świadomości, jaką wagę ma dbałość o stałe gwarancje wolności, i nieustannego czuwania nad gwarancji tych dochowywaniem. Horacy poczynił w swej Ars poetica życiową uwagę: quandoque bonus dormitat Homerus – „niekiedy rzetelny Homer zapadnie w drzemkę”[3]; nawet najwybitniejszym zdarza się moment rozproszenia i nieuwagi. Potem musi się zapanować nad skutkami, trwając mocno i zdecydowanie nie tylko w przekonaniu o potrzebie wolności, i nie tyle w jej obronie, co w wysiłkach na rzecz zapewnienia jej każdemu. Na przykład wolności wypowiedzi. Suum cuique tribuere – „każdemu oddać, co jego” – lapidarnie oddał rzymski jurysta Ulpian[4] praktyczny wymiar sprawiedliwości. Wszystko więc prowadzi do wniosku, że zabieganie o ochronę wolności słowa nie należy do czysto amerykańskiej specyfiki.

Starej Europie nie brak rodzimych tradycji, dających uzasadnienie i zachętę dla niestrudzonego podejmowania wysiłków na rzecz poszerzania sfery wolności wypowiedzi. Rozum i doświadczenie wynikające z prób zażegnania konfliktom w życiu społecznym wskazują, że to konieczność. Jest ona przynajmniej w jakimś zakresie uświadomiona, o czym świadczy cena wolności, jaką często przychodzi płacić poszczególnym osobom. Jak wspomniane w innym miejscu, prawda to ponadczasowa, że wolność zawsze ma cenę, a im ważniejsza i większa, tym cena wyższa: „doświadczenie historii ludzkich społeczeństw też pokazuje, że wysoka cena wolności jest płacona w różnym czasie i w różnych miejscach przez narody, ale przecież przede wszystkim przez poszczególne osoby”[5]. Podstawową dyrektywą postępowania, należącą do kultury nie tylko osobistej, ale i obywatelskiej, jest pozostawić każdemu prawo do wypowiedzi, a przy tym zachować, na ile możliwe, wewnętrzny pokój. Za neutralny, możliwie niepolityczny w Europie i łatwy w odbiorze przykład niech posłużą doświadczenia prawne Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej. Poszczególne przypadki tam rozstrzygane to rodzaj swoistych przypowieści, które pod pewnym względem oddają zupełnie konkretne problemy pojawiające się na Starym Kontynencie. Niech tedy posłużą nam orzeczenia wydane przez Sąd Najwyższy USA choćby tylko w 2015 roku. Pochodzą z jednej całorocznej sesji sądowej (2014 term), podczas której dziewięciu sędziów rozstrzyga w apelacji jedynie od 70 do 80 spraw. Wiele z nich powołuje I poprawkę do Konstytucji Stanów Zjednoczonych, która gwarantuje obywatelom swobodę wypowiedzi, wolności prasy i zgromadzeń, ale też wolność religijną. Czy można się spodziewać czegoś nowego? Przecież mogłoby się wydawać, że w prawie amerykańskim o wolności słowa już wszystko powiedziano. I o wszystkim orzekał Sąd Najwyższy. Prawda, że solidna podstawa teoretyczna dla wszelkich rozstrzygnięć została stworzona; wypracowano użyteczną siatkę pojęciową – jurisprudential framework. Wszelako pozostaje niezwykle zastanawiającym fakt, że kontrowersje powstają, po pierwsze – zupełnie nowe; po drugie – nieźle znane z przeszłości, ale podnoszone na nowo w nieco tylko zmienionych okolicznościach lub w innym kontekście prawnym. W pierwszym przypadku to nic dziwnego, choć już mało czym da się zaskoczyć specjalistę w dziedzinie wolności wypowiedzi w USA. Wystarczy zresztą śledzić orzecznictwo, aby dobrze się w tej kwestii orientować. W drugim przypadku niby wszystko powinno być jasne, a jednak praktyka życia – zwłaszcza małych społeczności – wymaga od sądów niezmordowanego czuwania nad dotrzymywaniem gwarancji konstytucyjnych. Skoro spory docierają do Sądu Najwyższego, znać, że kontrowersje powstają trudne i absolutnie nieoczywiste. Wymagają zaangażowania najwyższego autorytetu lub po prostu ostatecznego przegłosowania przez organ kolegialny, od którego decyzji nie przysługuje odwołanie. Musi budzić zdziwienie, że w samym roku 2015 Sąd Najwyższy wydał wyroki aż w dwóch sprawach z zakresu wolności wypowiedzi. Obie pochodzą ze stanów południowych: Teksasu i Arizony. Orzeczenia zapadły tego samego dnia – 18 czerwca, a zatem pod koniec sesji sądowej roku 2014. Zazwyczaj jest to pora ogłaszania trudniejszych rozstrzygnięć.

II. Proste prawnicze rozróżnienie kategorialne to za mało

.Sprawa z Teksasu podzieliła sędziów – orzeczenie Walker v. Texas Div., Sons of Confederate Veterans, Inc.[6] zapadło stosunkiem głosów pięć do czterech. Podział po cztery osoby jest dość typowy, ale tym razem głos przeważający należał do czarnoskórego sędziego Clarence’a Thomasa. Kontrowersję wywołała odmowa zatwierdzenia wzoru tablic rejestracyjnych, przedstawiających m.in. Krzyż Południa, czyli bitewną flagę Konfederacji. W Teksasie bowiem, jak w wielu innych stanach i krajach, właścicielom pojazdów mechanicznych pozostawiono wybór rodzaju rejestracji. Zamiast zwyczajnych mogą zakładać tablice indywidualne lub stypizowane. Na nowy wzór tych ostatnich trzeba uzyskać zgodę specjalnej rady, którą stanowi Teksański Wydział Komunikacji (Texas Department of Motor Vehicles Board). Należy jej przedstawić projekt, zawierający hasło lub grafikę. Wiele tablic rejestracyjnych uzyskało dotąd stypizowaną wersję[7], tak że różne podmioty mogą się nimi posługiwać, po przypisaniu każdemu pojazdowi własnych numerów, widniejących na zatwierdzonym opracowaniu graficznym. Stypizowane tablice rejestracyjne różnią się w Teksasie od indywidualnych – potocznie nazywanych vanity plates, bo tworzonych z próżności za specjalną opłatą – tym, że właściciel pojazdu decyduje się na szczególny, zazwyczaj coś znaczący, układ sześciu czy siedmiu liter lub cyfr. Podobne rozwiązanie przewiduje również na przykład prawo polskie. Na naszych tablicach „z próżności” nie ma natomiast ani miejsca, ani nie przewiduje się tego prawem, aby stosować stypizowane wzorce graficzne.

O stypizowane tablice rejestracyjne z Krzyżem Południa wnioskował w 2009 roku Teksański oddział stowarzyszenia o nazwie Synowie Weteranów Konfederacji (Sons of Confederate Veterans, w skrócie SCV). Odmowę organizacja i jej zarząd uznali za złamanie wolności wyrazu gwarantowanej przez I poprawkę do konstytucji USA. W 2012 roku wystąpili z powództwem do federalnego sądu dystryktowego, który opowiedział się po stronie przewodniczącego i członków rady Teksańskiego Wydziału Komunikacji. Federalny sąd apelacyjny dla piątego okręgu przyznał wszelako rację skarżącym z SCV. W ogniu dyskusji stanęło wykorzystanie przez radę jako podstawy podjęcia decyzji przepisu głoszącego, że Wydział Komunikacji może odmówić stworzenia specjalnego typu tablic rejestracyjnych między innymi wtedy, gdy „wzór mógłby zostać uznany za obraźliwy dla kogokolwiek”[8]. Publiczna debata wywołana przez radę wypadła niekorzystnie dla projektu. Wiele osób, w tym sprawujący z wyboru urzędy publiczne, napisało listy wzywające do odrzucenia wzoru zawierającego flagę Konfederacji. Jak podsumował Wydział Komunikacji, Krzyż Południa kojarzy się z organizacjami popierającymi wypowiedzi pełne nienawiści wobec ludzi lub całych grup i służące ich poniżaniu[9]. Toteż rada tworząca ten wydział okazała się jednomyślna w głosowaniu przeciwko dopuszczenia stypizowanego wzoru tablic rejestracyjnych proponowanego przez SCV.

Dla prawnego rozstrzygnięcia podstawowe znaczenie miała kwalifikacja wypowiedzi. Należało odpowiedzieć na pytanie, czy sposób wyrazu przez stypizowany wzór tablic rejestracyjnych to wypowiedź prywatna (private speech), czy też wystąpienie o charakterze publicznym, a więc oficjalne stanowisko, będące w istocie wyrazem przekonań władzy publicznej (government speech). Jasne, że ochrona wolności słowa gwarantowanej przez I poprawkę do konstytucji USA nie dotyczy wypowiedzi władz publicznych. Toteż kiedy występują i wyrażają na różne sposoby opinie, mogą swobodnie wybierać poglądy i opowiadać się za punktem widzenia, który przedkładają nad jakiś inny[10]. Zdaniem niejednomyślnego sądu apelacyjnego w sprawie Walker chodziło o pierwszy typ wypowiedzi. Zatem Wydział Komunikacji dopuścił się dyskryminacji ze względu na punkt widzenia prezentowany przez występujących o zgodę.

Wskazana viewpoint discrimination to jeden z pojawiających się w praktyce sposobów regulowania wypowiedzi ze względu na ich treść (content-based). Co do zasady konstytucja USA wymaga od Kongresu i w ogóle od władz, aby nie regulować wypowiedzi; a jeśli już, aby unormowania nie odnosiły się do samych treści (content-neutral) wyrażanych przez mówcę. W tym celu muszą być, po pierwsze, neutralne co do reprezentowanego w wypowiedziach punktu widzenia (viewpoint-neutral). Nie mogą więc opierać się na rozróżnieniu idei lub ideologii, stojących za konkretnymi wypowiedziami. Po drugie, unormowania nie mogą odnosić się do konkretnej zawartości wystąpienia (subject-matter-neutral). Takimi zaś bywają regulacje wyglądające na pierwszy rzut oka bezstronnie i niewinnie jako viewpoint-neutral, gdy ograniczenie co do treści wypowiedzi zostało wskazane pośrednio lub w relacji do innych poglądów. Wszelako podobne odniesienie nadal może stanowić regulację wypowiedzi ze względu na treść (content-based), gdyż zawiera proste odniesienie się prawa do konkretnej zawartości wystąpienia (jest subject-matter-based). W obrębie 500 stóp od ambasad nie wolno było wyrażać poglądów, które sprowadzałyby publiczne odium czy złą sławę na rząd kraju przedstawicielstwa dyplomatycznego[11]. Była to regulacja bez odniesienia do punktu widzenia, ale jednak dokonywana pod względem treści wystąpienia, ocenianej wedle aktualnej polityki danego rządu obcego państwa. Każdy z obydwu typów – regulacje viewpoint-based oraz regulacje subject-matter-based – stanowi o unormowaniu ze względu na treść wypowiedzi (content-based), dlatego rodzi zawsze silne domniemanie niekonstytucyjności. I dla utrzymania normowań w mocy, władza publiczna musi wykazać, że ograniczenia swobody wypowiedzi leżą w istotnym interesie państwa (compelling state interest), a zarazem regulacja została „skrojona na miarę” (narrowly tailored)[12], tzn. przygotowano ją dokładnie tak, aby służyła wyłącznie temu interesowi i pozwalała osiągnąć w zasadzie jedynie pożądany cel. Nie może być ani za szeroka w swym zastosowaniu, ani też zbyt wąska[13].

W jurysprudencji Sądu Najwyższego kategorialne rozróżnienie na government speech oraz private speech rzeczywiście wydaje się kluczowe i decydujące. W orzeczeniu Walker Sądu Najwyższego USA, które wyszło spod ręki sędziego Stephena Breyera, dyskusję od razu zamknięto. Oparto się na prostym prawniczym rozróżnieniu i uznano, że w przypadku tablic rejestracyjnych nie można mówić o wypowiedziach prywatnych. Skoro zaś są to oficjalne wypowiedzi władz publicznych, nie dotyczą ich ograniczenia wynikające z I poprawki. Za główny precedens sąd uznał tu swą jednomyślną decyzję z 2009 roku w sprawie ze stanu Utah Pleasant Grove City v. Summum[14]. Grupa religijna domagała się przyjęcia od niej i postawienia w niewielkim publicznym parku obelisku z siedmioma ulubionymi przez wyznawców aforyzmami. Obelisk był podobny do Pomnika Dziesięciu Przykazań, który władze już umieściły w parku, otrzymawszy monument od prywatnej organizacji. Sąd uznał, że obecność konkretnych pomników musi być w takiej sytuacji postrzegana przez racjonalnego obserwatora jako skutek świadomej decyzji władzy publicznej i wyraz wartości oraz przekonań przez nią wyznawanych. Z wyroku w sprawie Summum wynikało, że wzięcie jednego, a niewykorzystaniu drugiego obelisku jest dopuszczalną wypowiedzią oficjalną i dlatego nie stanowi niekonstytucyjnego ograniczenia wolności słowa. Przeciwny wniosek prowadziłby do zmuszania władz publicznych, aby przyjmowały nawet pomniki o wzajemnie sprzecznych przesłaniach. Wtedy, jak dla przykładu podał piszący w imieniu sądu Samuel Alito, obok Statuy Wolności należałoby koniecznie postawić Statuę Autokracji, podarowaną przez któreś z europejskich cesarstw, istniejących w czasach, gdy swój prezent przesłała Francja[15].

Wyrok piątki sędziów w Walker v. Texas Div., Sons of Confederate Veterans, Inc. zdaje się na proste rozróżnienie typu wypowiedzi i argumentuje, że sprawa co najmniej z kilku powodów dotyczy oficjalnego stanowiska władzy publicznej. Po pierwsze, historia tablic rejestracyjnych sięgająca początku XX wieku pokazuje, że zawsze zawierały one przekaz od władz stanowych. Po drugie, w Teksasie rejestracje są identyfikowane w społecznym odbiorze z samym stanem. Zawierają przecież w swej treści jego nazwę i zarys granic. Stanowią publiczny przedmiot służący oficjalnym celom rejestracji i identyfikacji pojazdów. W istocie, jeśli ktoś umieszcza na tablicy rejestracyjnej dodatkowe przesłanie, sugeruje poparcie władz publicznych dla tego przesłania. Inaczej tuż obok stanowej rejestracji umieszczono by zwykłą naklejkę na zderzak. Ludzie jednak starają się o zatwierdzenie danego wzoru specjalnego: najwyraźniej po to, aby widać było, że władza publiczna zgadza się na treści proponowane przez wnioskodawcę. Po trzecie wreszcie, stan sprawuje bezpośrednią kontrolę nad treścią rejestracji.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że za przyjętym rozstrzygnięciem przemawia nawet odmienność forum wypowiedzi w sprawie Summumi w sprawie Walker. O ile bowiem parki miejskie to typowe i „nieźle rozpoznane” miejsce publicznych debat, o tyle trudno utrzymywać, że taki charakter mają i podobną funkcję spełniają tablice rejestracyjne pojazdów mechanicznych. Stwarzają co najwyżej tzw. ograniczone forum publiczne[16], które może podlegać większym restrykcjom co do swobody wyrazu niż normalna przestrzeń publiczna. Zresztą Sądowi Najwyższemu słuszniejszym wydało się powiedzieć, że specjalne wzory rejestracji nie są „niepublicznym forum”. Powstaje ono i jest utrzymywane, gdy władze działają jako właściciel, zarządzający wewnętrznymi operacjami na danym terenie[17]. Typowy i przywołany tu przykład przyniosła sprawa International Soc. for Krishna Consciousness, Inc. v. Lee z 1992 roku, w której za niepubliczne forum należało uznać terminal lotniska prowadzony przez publiczne władze[18]. Sąd Najwyższy orzekł wtedy, że w podobnych przypadkach wystarczy, aby w standardach racjonalności mieścił się zakaz prowadzenia działalności promocyjnej, sprzedaży lub dystrybucji, a przecież te typy zachowań są bez wątpienia formą wyrazu.

Czwórce sędziów, którzy swą argumentację wyłożyli w zdaniu odrębnym, porównanie ze sprawą Summum wydało się nietrafne z trzech powodów[19]. Po pierwsze, władze publiczne od dawien dawna wykorzystują pomniki jako sposób przedłożenia swego przesłania. Po drugie, trudno w historii wskazać przypadki, w których prywatni właściciele nieruchomości udostępnialiby ją osobom trzecim jako miejsce stałej ekspozycji dużych pomników, gdy ich treść nie byłaby zgodna z oczekiwaniami samych właścicieli. Po trzecie, przestrzenne ograniczenia obszaru zielonego odgrywają decydującą rolę w analizie dotyczącej umieszczania w parku pomników. Takie ograniczenia nie istnieją w przypadku tablic rejestracyjnych.

W przekonaniu większości członków najwyższego amerykańskiego organu sądowego, publicznej natury wypowiedzi władz przez tablice rejestracyjne ma nie zmieniać fakt, że w projektowaniu i propagowaniu konkretnych treści uczestniczą prywatne podmioty. Władze nie stają się bowiem w ten sposób zwykłym dostarczycielem forum (a forum-provider), na którym konkretne prywatne wypowiedzi znajdują swą artykulację. Sąd zauważył wszelako, że uznanie stypizowanych wzorców tablic rejestracyjnych za oficjalną wypowiedź władz publicznych nie oznacza, jakoby równocześnie w grę nie wchodziła wolność wypowiedzi osób prywatnych. „Kierowcy, którzy posługują się wybranymi przez stan wzorami rejestracji, rozpowszechniają przesłanie wyrażane przez te wzory”[20]. Na potwierdzenie przytoczono w nawiasie obserwację z nienowego orzeczenia Wooley v. Maynard, że oto pojazd „jest wprost identyfikowany z tym, kto się nim posługuje”, a kierowcy, wybierając dane tablice rejestracyjne, „używają swej własności jako »mobilnych billboardów« dla prezentacji ideowego przesłania stanu”[21].

Cała argumentacja Sądu Najwyższego w sprawie Walker sprawia wrażenie nieco naciąganej do wyniku głosowania w łonie składu orzekającego. Wyrok kończy się czysto retorycznym, uproszczonym i dość naiwnym porównaniem: „jak Teksas nie może wymagać od SCV prezentacji ideowego przesłania stanu, tak SCV nie może zmusić Teksasu do umieszczania na swych tablicach rejestracyjnych bitewnej flagi Konfederacji”[22]. Tak tedy zdanie odrębne, które w imieniu czterech sędziów przedstawił S. Alito, od razu punktowało zasadnicze słabości orzeczenia: „Decyzja Sądu podaje prywatne wypowiedzi jako wystąpienia władzy publicznej i czyniąc to stwarza precedens, który zagraża prywatnym wypowiedziom, jakie władze publiczne mogłyby uznać za drażniące”[23]. Jak często bywa w zdaniach, które wychodzą spod ręki tego sędziego, argumentacja opiera się najpierw na rozszerzonym przytoczeniu stanu faktycznego – tutaj zaś całego przeglądu stypizowanych wzorów, których mieszkańcy Teksasu mają do wyboru 350. Napisy obok nazwy i sylwetki stanu pojawiają się tam różne: od nazw uniwersytetów, przez znaki i hasła organizacji – „Bóg, dom, Ojczyzna”, „masoni Teksasu”, jezuickie „Ludzie dla innych” czy Rycerzy Kolumba „jeden Naród przed Bogiem” – po „prowadź trzeźwy”, „bądź honorowym dawcą krwi”, „chroń delfiny”, a nawet obok grapefruita „teksański owoc stanowy”, obok obrazka przedstawiającego napój Dr. Pepper slogan ,,zawsze jednego rodzaju”, zaś obok kanapki z hamburgerem „potężnie dobry”[24]. Trzeba naprawdę sporej wyobraźni, aby większość z nich ocenić jako wypowiedź władz publicznych. To raczej użytkownicy pojazdów mechanicznych piszą na tablicach w istocie wszystko, co chcą. Teraz zaś Wydział Komunikacji odmówił prywatnej grupie obywateli umieszczenia własnego przesłania, co do którego Teksas uznał, że przez innych mogłoby zostać odebrane jako obraźliwe. Trudno nie uznać tego za oczywistą dyskryminację ze względu na prezentowany przez dane podmioty punkt widzenia. Upieranie się, że tablice rejestracyjne stanowią oficjalne wypowiedzi władz, to ucieczka przed oskarżeniem o dyskryminację poglądów, których wyrażanie bardzo chciałoby się uciszyć.

Zdanie odrębne podnosiło też, że Teksas pobiera za używanie stypizowanych wzorów rejestracji spore opłaty. Przekraczają one koszty obsługi samego programu (typowa opłata to 30 dolarów), stąd trudno nie uznać, że całe przedsięwzięcie służy osiąganiu dodatkowego zysku; motorem zaś zarabiania na tablicach jest szansa umieszczenia przez kierowców własnego przesłania w miejscu szczególnie ważnym i urzędowym[25]. Zatem chodzi raczej o prywatne przesłanie, a nie jakieś przedłożenie władz publicznych! Czterej sędziowie: Samuel Alito, Antonin Scalia, John Roberts, Anthony Kennedy, zwrócili w tym kontekście uwagę, że jest zasadnicza różnica między wypowiedziami władzy publicznej a akceptacją (lub potępieniem) władzy publicznej dla wypowiedzi prywatnych[26]. W przypadku tablic rejestracyjnych wyraźnie chodzi o to drugie. W konsekwencji można też wyobrazić sobie potępienie danych treści przez władzę publiczną. I chyba właśnie do takiego odrzucenia prywatnych wypowiedzi doszło w działaniach Wydziału Komunikacji. Ciekawe, że Teksas dopuszcza rejestracje zawierające wyraźnie antyaborcyjny napis „Wybierz życie”, podczas gdy w stanie Nowy Jork zakazano tablic o podobnym przesłaniu jako „stwarzających niewiarygodne podziały”; i tę decyzję władz stanowych podtrzymał apelacyjny sąd federalny dla drugiego okręgu[27].

Tak tedy stworzono ograniczone forum publiczne: tablice rejestracyjne miały być używane przez osoby prywatne wedle reguł wyznaczonych przez władze stanowe[28]. Wszelako po to, aby pozostawać w zgodzie z I poprawką do konstytucji USA, reguły te nie mogą dyskryminować co do prezentowanego w wypowiedziach punktu widzenia[29]. Skoro zaś uznano flagę Konfederacji za symbol kontrowersyjny i odmówiono zgody na zawierający ją stypizowany wzór rejestracji, dyskryminowano ze względu właśnie na punkt widzenia prezentowany przez SCV, dla której to organizacji flaga z Krzyżem Południa jest ważnym i drogim sercu symbolem. Zresztą co do znaczenia flagi Konfederacji – nieśmiało zauważono w zdaniu odrębnym, że podobnie jak na nią, złożone są też reakcje Amerykanów pochodzenia autochtonicznego wobec określeń „Buffalo Soldiers”, pojawiających się na teksańskich tablicach rejestracyjnych. „Bawolimi żołnierzami” określano 10 regiment kawalerii, walczący w wojnie domowej pod flagą stanów Unii. Składał się z kawalerzystów afrykańskiego pochodzenia. Później „bawolimi” zwykło się określać wszystkich czarnych żołnierzy, a w szczególności spadkobierców wymienionej jednostki. Po wojnie secesyjnej walczyła ona głównie w wojnach z Indianami, stąd ich potomkom regiment – ostrożnie mówiąc – źle się kojarzy. Nie dziwota, że sprzeciwiali się tablicom rejestracyjnym z upamiętniającym go napisem. A taka stypizowana rejestracja przeszła w Wydziale Komunikacji stosunkiem głosów pięć do trzech. Nadto część zysków z tablic została przeznaczona na wsparcie Narodowego Muzeum Bawolich Żołnierzy w Huston. Państwo wyraźnie uczestniczyło w zdobywaniu funduszy na utrzymanie i rozwój szczególnego pomnika bojowników z Indianami. Gdyby wszelako oczekiwać, że wszyscy zaakceptują dane działania władzy lub tym bardziej wypowiedzi osób prywatnych, nie udałoby się rzec lub umieścić niczego w przestrzeni publicznej.

Decydujący głos dla rozstrzygnięcia sprawy Walker należał, jak wspomniano wyżej, do sędziego C. Thomasa, który chyba miał rację. Wyrok był z pewnością od dawna gotowy, a zdania odrębne napisane, gdy w przeddzień ogłoszenia, tj. 17 czerwca 2015 roku doszło do tragicznego zdarzenia. Młody człowiek rasy kaukaskiej zastrzelił dziewięć osób w historycznej dla czarnych Amerykanów świątyni „Emanuel” w Charleston. Biały starannie wybierał miejsce zbrodni: dom modlitwy należy do Afrykańskiego Metodystycznego Kościoła Episkopalnego, powstałego w początkach XIX wieku jako odpowiedź na gorsze traktowanie Amerykanów afrykańskiego pochodzenia przez istniejące wówczas wspólnoty religijne.

Potwierdziły się najgorsze obawy Wydziału Komunikacji i sędziego C. Thomasa: na fotografiach sprzed zamachu morderca pozował z flagą Konfederacji. Rozgorzała ogólnonarodowa dyskusja co do jej rzeczywistej symboliki w Stanach Zjednoczonych Anno Domini 2015. Prawda, że większość Amerykanów traktuje ją po prostu jako znak historyczny południowych stanów – symbol raczej południowej dumy niż rasizmu. Jednak większość Afroamerykanów postrzega ten symbol przeciwnie. W Południowej Karolinie, gdzie doszło do masowego zabójstwa, zdecydowano się usunąć flagę 10 lipca 2015 roku ze Stanowego Kapitolu. Wielu sprzedawców i całe sieci sklepów zdecydowały nie rozprowadzać przedmiotów zawierających symbolikę opartą na Krzyżu Południa. Tyle spontaniczna reakcja „na gorąco”, w pełni zrozumiała z uwagi na ogromne emocje, oburzenie i ból. Czy jednak obawami lub ekstremalnymi przypadkami należy się sugerować w rozstrzygnięciach prawnych lub projektowaniu nowych ustaw? Trudno się więc dziwić tym, których nie przekonuje oparcie przez Sąd Najwyższy orzeczenia na prostym prawniczym rozróżnieniu kategorialnym. Dyskusję płasko uciął wynik głosowania w łonie najwyższego organu sądowego Stanów Zjednoczonych. Czy podobne jak w Charleston, pojedyncze zdarzenia mieć głównie na uwadze i starać się przed nimi zabezpieczać kosztem wolności wyrazu? Nie można żyć w strachu i rozbudzać poczucia zagrożenia. Natomiast warto pamiętać, że zapewnienie wolności słowa ma zawsze cenę, która często bywa bardzo wysoka. Dziś płaci ją ten, jutro kto inny, ale zawsze mając na względzie uszanowanie, wręcz popieranie swobody wyrazu dla każdego, afirmację wypowiedzi.

III. Oczywiste w prawie, nie zawsze oczywiste w praktyce prawnej

.Sprawa Walker wyraźnie podzieliła sąd; chyba przede wszystkim z uwagi na ocenę treści stanowiących przedmiot wypowiedzi. Natomiast wydane tego samego dnia orzeczenie Reed v. Town of Gilbert zapadło jednomyślnie[30]. Jak się okazuje, czasem coś zupełnie oczywiste nie jest wcale oczywiste w działaniu podmiotów zobowiązanych do przestrzegania prawa. Zamiast chronić wolność słowa, zwłaszcza gdy dotyczy mówcy słabego i w nierównej pozycji, podmioty te gubią się w ocenie regulacji. A przyjęto ją jako bez wątpienia niekonstytucyjną, gdyż arbitralnie selekcjonującą wypowiedzi pod względem treści. Sąd Najwyższy miał dramatycznie odmienne zdanie od federalnych sądów niższej instancji, które wcześniej badały sprawę. Można by powiedzieć, że sędziowie Sądu Najwyższego byli kompromitująco dla nich zgodni. Tekst orzeczenia wyszedł spod ręki sędziego C. Thomasa, a zdania zbieżne dołączyli sędziowie S. Alito, S. Breyer oraz Elena Kagan. Pierwszy z trójki – dla przedstawienia własnych uwag do uzasadnienia, a więc jako uzupełnienie; pozostali wskazując, jakie inne powody doprowadziły ich do tego samego końcowego wniosku i głosowania ostatecznie tak, jak wszyscy pozostali.

Przedmiotem rozstrzygnięcia stała się kontrowersja, która powstała na tle „Kodeksu szyldów” (Sign Code), wdrożonego przez miasto Gilbert w Arizonie. Przyjęło ono kompleksową regulację w zakresie umieszczania na wolnym powietrzu tablic informacyjnych, ogłoszeń lub reklam. Nałożono obowiązek uzyskania pozwoleń na wszystkie takie przedstawienia z wyjątkiem 23 kategorii szyldów, banerów lub tablic. Kategorie mieściły się w trzech grupach[31]. Pierwsza była traktowana najbardziej liberalnie i obejmowała „oznaczenia ideowe” (Ideological Signs). Mogły mieć do 20 stóp kwadratowych powierzchni i znaleźć się w każdym miejscu, wywieszane bez jakichkolwiek ograniczeń czasowych. Za „oznaczenia ideowe” uznano wszystkie ogłoszenia, które nie miały charakteru reklamy, ale też nie były informacjami politycznymi, dotyczącymi budowy, mówiącymi o sprzedaży rzeczy używanych, o czasowych wydarzeniach lub ich miejscu, nie były oznaczeniem drogowym lub wskazaniem kierunku czy też znakami wymaganymi przez agencje rządowe lub do nich należącymi. Mniej łaskawie traktowano drugą kategorię – „oznaczenia polityczne” (Political Signs), gdyż nie mogły wisieć dłużej niż na 60 dni przed prawyborami i 15 dni po wyborach. Co do powierzchni: nie mogły być większe niż 16 stóp kwadratowych, jeśli eksponowane na nieruchomościach mieszkalnych, zaś nie większe niż 32 stopy kwadratowe, gdy gdziekolwiek indziej.

W kategorii trzeciej mieściły się ogłoszenia, o które rozgorzał spór, jaki doprowadził sprawę Reed do Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. „Tymczasowe znaki wskazujące miejsce określonego wydarzenia” (Temporary Directional Signs Relating to a Qualifying Event) nie mogły być większe niż sześć stóp kwadratowych. Umieszczano je na prywatnych posesjach lub po prawej stronie drogi, ale w liczbie nie większej niż cztery na danej nieruchomości. Wolno było je wywiesić na maksymalnie 12 godzin przed i do jednej godziny po qualifying event, za który uważano zgromadzenie, zebranie, zajęcia lub spotkanie pod patronatem czy wprost organizowane przez organizację religijną, dobroczynną, oświatową, działającą na rzecz lokalnej społeczności albo podobną non-profit. W kategorii takich „wydarzeń” mieściły się bez wątpienia niedzielne modlitwy niewielkiego liczebnie i ubożuchnego kościoła prezbiteriańskiego Wspólnoty Dobrej Nowiny. Nie dysponował w Gilbert własną świątynią, dlatego spotykał się w szkołach podstawowych lub innych miejscach – w samym mieście albo w okolicy. Ponieważ nie miał stałej siedziby, jego nobliwy i niemłody już duchowny Clyde Reed oraz współwyznawcy musieli za każdym razem informować o czasie i miejscu niedzielnego zgromadzenia wiernych. Czynili to piętnastoma do dwudziestu „tymczasowymi znakami” w różnych częściach miasta. Umieszczali je zawsze na terenie publicznym – po prawej stronie pasa drogowego. Nie wymagało to bowiem specjalnego nakładu sił czy środków. Praktyka wzbudziła zainteresowanie osoby odpowiedzialnej w mieście za śledzenie przestrzegania „Kodeksu szyldów”. Urzędnik dwukrotnie przywoływał wspólnotę religijną do porządku za zbyt późne usunięcie ogłoszeń. Za drugim razem zarzucił nadto brak pełnej informacji: w ogłoszeniu nie podano daty niedzielnych modlitw. Gdy więc skonfiskowano jeden ze znaków, C. Reed musiał udać się po jego odbiór do siedziby władz lokalnych. Próbował dojść do porozumienia z urzędnikiem – bez powodzenia. Został natomiast poinformowany, że w przyszłości nie będzie pobłażliwości w razie nieprzestrzegania kodeksu. Każde następne złamanie go zostanie przykładnie ukarane.

Prezbiteriańskiej wspólnocie nie pozostało nic innego, jak wystąpić do federalnego sądu I instancji o zbadanie, czy aby „Kodeks szyldów” nie narusza wolności słowa chronionej I poprawką do konstytucji Stanów Zjednoczonych. Sąd dystryktowy odmówił zastosowania wstępnej blokady (preliminary injunction) korzystania z kodeksu, co podtrzymał federalny sąd apelacyjny dla dziewiątego okręgu. Oceniono bowiem, że postanowienia kodeksu o „tymczasowych znakach wskazujących miejsce określonego wydarzenia” nie regulują wypowiedzi ze względu na ich treść. Urzędnik zapoznawał się z nią za każdym razem jedynie dla zakwalifikowania ogłoszenia do właściwej kategorii. Sąd apelacyjny skierował jednakże sprawę ponownie do I instancji – dla zbadania, czy kodeksowe rozróżnienie kategorialne znaków na ideowe, polityczne i tymczasowe nie stanowi ograniczenia wolności słowa opartego na tym, czego wypowiedź dotyczy (content-based). Regulacja tego typu zmusza zawsze do zastosowania wysokiego standardu ochrony i badania zgodności z konstytucją: władze muszą udowodnić zarówno działanie w istotnym interesie publicznym, jak i to, że regulację uważnie skonstruowano do precyzyjnego realizowania tego celu. Sąd dystryktowy znowu orzekł na rzecz miasta, co następnie utrzymano w apelacji, oceniając, że „Kodeks szyldów” jest normowaniem wypowiedzi, ale w oparciu o neutralną podstawę (content-neutral), a więc bez odniesienia do samej treści. Gdy zaś reguluje się tylko czas, miejsce lub sposób wypowiedzi, wystarczy wykazać istnienie jakiegoś społecznego interesu oraz w miarę sensowne dostosowanie zastosowanych środków. Znowu więc, jak w sprawie Walker, kluczem do prostego rozstrzygnięcia stało się podstawowe prawnicze rozróżnienie kategorialne. Metodologia w zakresie I poprawki ma kolosalne znaczenie dla rozstrzygnięcia o konstytucyjności, bo przy regulacji jedynie czasu, miejsca i sposobu wypowiedzi wystarcza niższy standard ochrony: intermediate scrutiny, a nie strict scrutiny. W opinii sądu apelacyjnego wyróżnienia w „Kodeksie szyldów” trzech kategorii dokonano w oparciu o obiektywne czynniki, właściwe dla przyjętej przez miasto polityki wyłączania od obowiązku uzyskiwania pozwoleń na umieszczanie niektórych typów szyldów, ogłoszeń i reklam[32]. Uznano, że Gilbert nie wprowadziło regulacji ze względu na własne, odmienne poglądy czy sprzeciw wobec treści przez kogoś wyrażanych, zaś interes w objęciu regulacją „tymczasowych znaków” nie miał związku z ich treścią. Pewne wytłumaczenie dla stanowiska tak znakomitego sądu apelacyjnego, jak ten dla dziewiątego okręgu federalnego, stanowi okoliczność, że kierował się orzeczeniem Hill v. Colorado[33], którego zmiany od dawna się wyczekuje; niestety na razie bezskutecznie, co niedawno, bo w 2014 roku pokazał wyrok w sprawie McCullen v. Coakley[34].

Sąd Najwyższy musiał przypomnieć oczywiste, gdyż nie miał cienia wątpliwości, że miasto Gilbert oparło swą regulację na treści szyldów, znaków i ogłoszeń. Wszelkie zaś normowanie wypowiedzi ze względu na ich zawartość niesie w sobie domniemanie niekonstytucyjności, chyba że wytrzyma wysoki standard kontroli. Sąd podkreślił, że standard ten jest dobrze ugruntowany w powszechnie znanym orzecznictwie, pokazującym metodologię i pojęciową siatkę jurysprudencyjną w zakresie I poprawki[35]. Niewiele zatem przemawia na korzyść rozstrzygnięć przyjętych przez niższe sądy federalne. Sędzia C. Thomas przypomniał, pisząc w imieniu Sądu Najwyższego, że wykształciło się nawet orzecznictwo dotyczące regulacji na pierwszy rzut oka wyglądających na dokonane bez względu na treść wypowiedzi, a w rzeczywistości opartych właśnie na tym kryterium[36]. Nie pozostawiał wszelako wątpliwości, że wyróżnienia kategorii „tymczasowych znaków” dokonano w „Kodeksie szyldów” na podstawie tego, czy ogłoszenie zawiera wiadomość kierującą ludzi do kościoła, czy na inne „określone wydarzenie”, podobnie jak podstawy wyróżnienia dwóch pozostałych kategorii. Zresztą wszystkie restrykcje kodeksu miasta Gilbert opierały się na treści wypowiedzi. Zatem Sądowi Najwyższemu Stanów Zjednoczonych nie pozostawało nic innego, jak to autorytatywnie zadeklarować: od razu było widać, że regulacja dotyczy zawartości wypowiedzi. W takim zaś przypadku – inaczej niż wtedy, gdy dopiero efekt lub praktyczne skutki zastosowania danego rozwiązania prawnego godzą w wolność słowa – nie trzeba poddawać dyskusji uzasadnienia ani celu regulacji. Należy od razu przyłożyć wysoki standard badania zgodności z konstytucją (strict scrutiny). Powody po temu wydają się oczywiste: „niewinne motywy nie eliminują zagrożenia cenzurą, jakie stanowi ustawa już na pierwszy rzut oka odnosząca się do treści wypowiedzi, skoro w przyszłości urzędnicy państwowi mogą któregoś dnia posłużyć się takimi ustawami dla eliminowania nieaprobowanych treści”[37]. Mylił się tedy sąd apelacyjny, podając przykład debaty politycznej, gdzie restrykcje nie dotyczyły konkretnych poglądów, lecz samej debaty w tej dziedzinie. Wiadomo przecież, że „wrogość I poprawki wobec regulowania treści rozciąga się nie tylko na restrykcje skierowane przeciw określonym punktom widzenia, lecz i na zakazywanie dyskusji na cały jakiś temat”[38]. A przecież właśnie miejski „Kodeks szyldów” typuje określone tematy dla preferencyjnego potraktowania, nawet jeśli nie wskazuje konkretnych, popieranych przez siebie punktów widzenia w tym zakresie. W ocenia Sądu Najwyższego oznaczenia ideowe są traktowane lepiej niż informacje dotyczące jakiegoś kandydata politycznego. Te zaś są jako takie traktowane lepiej niż wiadomości o zebraniach osób o podobnych zapatrywaniach. „To paradygmatyczny przykład dyskryminacji ze względu na treść wypowiedzi”[39].

Sędzia C. Thomas pisał dalej o tym, co oczywiste: „Na mieście spoczywa ciężar wykazania, że kodeksowe rozróżnienie między czasowymi znakami wskazującymi kierunek, a innymi typami znaków, jak ogłoszenia polityczne czy ideologiczne, służy ważnemu interesowi administracji i jest przykrojone na miarę, aby służyć temu celowi. Miasto nie jest w stanie tego dokonać. Wskazało tylko dwa administracyjne cele na poparcie rozróżnień zarysowanych w »Kodeksie szyldów«: zachowanie estetycznego wyglądu miasta i bezpieczeństwa ruchu”[40]. Regulacja upada jako beznadziejnie zbyt wąska, bo „kodeks pozwala na nieograniczone rozpowszechnianie większych ogłoszeń ideologicznych, kiedy ściśle ogranicza liczbę, wielkość i czas wystawienia mniejszych ogłoszeń kierunkowych. Miasto nie może twierdzić, że nakładanie ścisłych ograniczeń na czasowe oznaczenia kierunkowe jest konieczne dla wyglądu miasta, skoro w tym samym czasie pozwala na nieograniczoną liczbę innych typów znaków, które stwarzają ten sam problem. Podobnie miasto nie wykazało, jak ograniczenie dotyczące kierunkowych oznaczeń czasowych jest konieczne do eliminacji zagrożeń dla bezpieczeństwa ruchu, a takie ograniczenie dla innych typów znaków nie jest”[41]. Kodeks zatem nie miał najmniejszych szans przejścia z powodzeniem przez ścisły test badania zgodności z konstytucją. Czemu nie zauważono tego wystarczająco wcześnie? Zabrakło wiedzy samym twórcom lokalnego prawa z miasta Gilbert? Skoro jednak w ich obronie stanęły kolejne dwa sądy federalne, im też brakowało zatroskania – vigilantia – o ochronę swobody wyrazu, czujności w strzeżeniu wolności słowa. A może wspólnota religijna była zbyt mała i zbyt słaba, aby lepiej zorganizować swoje zgromadzenia niedzielne i nie musieć korzystać z wolności ogłaszania o nich przy drogach? Wtedy nie naraziłaby się urzędnikom. Wszelako właśnie takie podmioty są promotorami wolności słowa lub wolności religijnej, co wiadomo przynajmniej od czasów orzeczenia Cantwell v. Connecticut[42] z 1940 roku. Sprawa powstała na kanwie ulicznej działalności apostolskiej świadka Jehowy i rozpoczęła wielką linię orzecznictwa Sądu Najwyższego USA na temat I poprawki do konstytucji.

Na końcu orzeczenia Reed sędziowie złożyli szczególne oświadczenie. Uznali za stosowne poczynić expressis verbis uwagę, że wyroku nie należy interpretować jako w ogóle uniemożliwiającego władzom publicznym regulację sposobów wywieszania i eksponowania informacji, ogłoszeń, reklam[43]. Podkreślili, że zakazane są regulacje ze względu na treść szyldów, ale będą podlegać ocenie z zastosowaniem niższego standardu badania zgodności z konstytucją. Od razu z wyjaśnieniem pospieszył tu sędzia S. Alito, który w zdaniu zbieżnym przygotował listę dopuszczalnych sposobów regulowania. Zastrzegł, że zawiera ona jedynie przykłady i nie zakłada wyłączności: „Reguły określające miejsca, w których znaki wolno umieszczać. Te reguły mogą rozróżniać między wolnostojącymi znakami a tymi umieszczonymi na budynkach. Reguły rozróżniające między oświetlonymi i nieoświetlonymi znakami. Reguły rozróżniające między oznaczeniami zawierającymi stałą treść i elektronicznymi znakami przekazującymi zmieniające się wiadomości. Reguły, które rozróżniają między umieszczeniem znaku na prywatnym albo publiczny terenie. Reguły rozróżniające między znakami na terenie stanowiącym własność wykorzystywaną w celach handlowych albo mieszkalnych. Reguły rozróżniające między znakami na terenie i poza terenem. Reguły ograniczające całkowitą liczbę znaków dopuszczalnych na milę szosy. Reguły nakładające ograniczenie czasowe na znaki informujące o jednorazowym wydarzeniu. Reguły tego rodzaju nie dyskryminują w oparciu o temat lub przedmiot i są pokrewne regułom ograniczającym czas, w którym wypowiedź ustna lub muzyczna jest dopuszczona”; reguły rozróżniające oznaczenia pod względem wielkości są dopuszczalne tylko wtedy, gdy stosują kryteria neutralne wobec treści[44].

Sędzia S. Alito obawiał się, że po wydaniu wyroku w sprawie Reed powstanie wrażenie szczególnego ograniczenia władz publicznych w zakresie informowania. Dodał więc po przedstawieniu powyższej listy, że dotyczy ona ogłoszeń, reklam i szyldów umieszczanych przez podmioty prywatne. Administracja cieszy się swobodą umieszczania znaków zgodnych z regułami znanej już dobrze i opisanej powyżej kategorii, nazywanej „informacjami władz publicznych” (governmental speech)[45]. Chodzi o wszelkie znaki dotyczące bezpieczeństwa, drogowskazy i oznaczenia kierunków, wskazanie miejsc historycznych lub widokowych. Czuł się też w obowiązku przypomnieć, że również regulacje czasu, miejsca i sposobu wypowiedzi mogą okazać się niezgodne z konstytucją, jeśli nie byłyby wystarczająco precyzyjne i dostosowane do realizacji interesu uzasadnionego publicznie i niezwiązanego z samą treścią wypowiedzi[46]. Wszystkie te zabiegi odbyły się najwyraźniej z uwagi na stanowisko trójki sędziów: obawy wyrażone w zdaniu zbieżnym E. Kagan, do której przyłączyli się S. Breyer i Ruth Ginsburg.

Cała trójka weszła w skład większości w sprawie Walker, a S. Breyer pisał tam opinię sądu. Oparła się ona na prostym przecież prawniczym rozróżnieniu kategorialnym: rozstrzygnięcie zależało od opowiedzenia się w głosowaniu, że chodziło o governmental speech albo o private speech. Tutaj jednak, tj. w sprawie Reed, trójka sędziów dostrzegła na szczęście wielkie zagrożenie przyjęciem prostej analizy, opartej na rozróżnieniu między content-basedcontent-neutral (regulacje dotyczące treści wypowiedzi a neutralne, gdy chodzi o zawartość wystąpień, ogłoszeń, reklam). Zdaniem trójki opinia większości idzie w Reed za daleko i jest zbyt prosta. Chodzi rzecz jasna o racjonalne i potrzebne w praktyce administracyjnej zwolnienia z konieczności uzyskiwania pozwoleń na wystawienie szeroko rozumianego szyldu. Niebezpieczeństwo, jakie niesie uzasadnienie wyroku, wiąże się z tym, że w takim brzmieniu, jak opublikowane orzeczenie wyszło spod ręki C. Thomasa, może ono skłonić władze wielu miast do likwidacja tych zwolnień albo do zniesienie wymogu uzyskiwania pozwoleń w ogóle. Kolejne zagrożenie wiąże się z tym, że niepewne swych uprawnień władze lokalne zupełnie przestaną się przejmować kwestią wywieszania ogłoszeń, reklam i banerów, co wywoła spory zamęt. W tym kontekście o estetyce czy bezpieczeństwie nie ma nawet co wspominać. Trójka wezwała zatem, aby doktryną w zakresie regulacji co do treści wypowiedzi posługiwać się ze sporą dozą zdrowego rozsądku. Chodzi o to, aby pozostawić nietkniętym obowiązujące dotąd prawo, które w żaden sposób nie spełnia przypisywanej mu negatywnej roli ograniczania wolności wyrazu. Zdaniem E. Kagan orzeczenia Sądu Najwyższego były dotąd znacznie mniej sztywne, niż postrzega to większość w zakresie stosowania wysokiego standardu badania zgodności z konstytucją (strict scrutiny) do regulacji, które same w sobie, od razu i na pierwszy rzut oka, dotyczą treści wypowiedzi[47]. Do takich zalicza się oczywiście regulacja, o której właśnie sędziom przyszło orzekać. Z podanych w zdaniu zbieżnym przykładów[48] najlepiej wydaje się pasować jeden. Przyniosła go sprawa City of Ladue v. Gilleo[49]. Sąd Najwyższy uznał w 1994 roku, że nie wymagają jako koniecznego zastosowania od razu wysokiego standardu badania konstytucyjności wyjątki przewidziane w ordonansach o wywieszaniu znaków, szyldów, ogłoszeń czy reklam, a dotyczące w dzielnicach mieszkalnych numerów oraz informacji adresowych, znaków ostrzegawczych, pojawiających się w celu zapewnienia bezpieczeństwa, czy plakietek „na sprzedaż”. „Nie musieliśmy i dlatego nie decydowaliśmy o poziomie standardu badania konstytucyjności, ponieważ szerokość regulacji powodowała, że była niezgodna z konstytucją wedle jakiegokolwiek standardu”[50]. Wystarczyło zatem w sprawie Reed pójść za orzeczeniem w City of Ladue, bo podjęta przez miasto Gilbert obrona własnej regulacji pokazuje, że „Kodeks szyldów” nie jest w stanie „przejść nie tylko wysokiego ani średniego standardu, ale nawet testu śmieszności”[51]. Gilbert nie podało powodów zakazu stawiania więcej niż czterech znaków wskazujących kierunek na jednej nieruchomości, skoro nie przewidziało ograniczeń liczby innego typu znaków. Zabrakło spójnego uzasadnienia dla ograniczenia wielkości znaków wskazujących kierunek do 6 stóp kwadratowych, kiedy pozwala się innym osiągać 20 stóp kwadratowych. Podczas rozprawy przed Sądem Najwyższym przedstawiciel miasta był w stanie tylko wydusić z siebie, że znaki wskazujące kierunek „powinny być mniejsze, ponieważ powinny podróżujących prowadzić po trasie”; sędzia E. Kagan dodała od razu komentarz w typowym dla siebie publicystycznym stylu: „dlaczego mniejszy znak lepiej pomaga podróżującym dotrzeć, dokąd zmierzają, okrywa tajemnica” [52]. Jej zdaniem brak jakiejkolwiek rozsądnej podstawy dla tych i innych rozróżnień pogrąża miejski ordonans nawet w obliczu średniego standardu badania, jaki sąd zazwyczaj stosuje do ograniczeń wypowiedzi pod względem czasu, miejsca i sposobu wypowiedzi.

Dotychczasowe wywody zdania odrębnego trójki sędziów służyły temu, aby wyrazić przekonanie, że niepotrzebnie w sprawie Reed ucieknięto się do badania konstytucyjności z zastosowaniem wysokiego standardu ochrony. Nie był on konieczny dla rozstrzygnięcia o „Kodeksie szyldów” i lepiej, gdyby o strict scrutiny w ogóle nie nadmieniono. Teraz bowiem w każdym mieście, jak kraj długi i szeroki, może się zacząć kwestionowanie przy jego użyciu wszelkich regulacji zawierających tematyczny wyjątek. „Podejrzewam, że ten sąd i inni pożałują dzisiejszego nalegania większości składu na odpowiedź pozytywną na to pytanie. Z upływem lat sądy odkryją, że tysiące miast ma takie ordonanse, wiele z nich »całkowicie dorzeczne«”[53]. Sędzia E. Kagan rysuje wręcz apokaliptyczną wizję prawnego Armagedonu, gdy kończy swój tekst zdaniami: „I jak rosnąć będą próby ich podważania, sądy będą musiały uznawać je za nieważne jeden po drugim. (Ten sąd może wkrótce zauważyć, że stał się prawdziwą Najwyższą Radą Kontroli Znaków). I sądy będą znosiły te demokratycznie przyjęte prawa lokalne, chociaż nikt – a z pewnością nie większość – nie wytłumaczył kiedykolwiek, dlaczego ochrona wartości niesionych przez I poprawkę wymaga takiego rezultatu. Ponieważ nie widzę powodu, dla którego tak prosta sprawa zmusza nas do wrzucania konstytucyjnej łyżki dziegcia do beczki rozsądnych regulacji, które zupełnie są niepodobne do tych, jakie przyszło oceniać w bieżącej sprawie, zgłaszam zdanie zbieżne”[54]. Trudno wszelako nie zauważyć, że teza tego zdania – choć napisano je w innym celu – jeszcze bardziej pogrąża sądy, które wcześniej orzekały w sprawie pastora C. Reeda.

Nie należy do rzadkości, że – jak cytowane zdanie zbieżne – oficjalne teksty E. Kagan są silnie polemiczne. Łatwo trafiają do wyobraźni, pisane stylem żywym, często potocznym i nawet niezbyt nobliwym, jak na powagę sędziowską przystało. Natomiast o czystą logikę wywodu stara się zawsze w swym pisarstwie sędzia S. Breyer. Choć przyłączył się do opinii koleżanki, dodał własne zdanie zbieżne. Chciał osobno podkreślić, że dyskryminacja z uwagi na treść, pozwalając na zidentyfikowanie niezgodnego z konstytucją hamowania swobody wyrazu i tłamszenia wypowiedzi, „nie może i nie powinna zawsze pociągać za sobą od razu wysokiego standardu badania konstytucyjności. (…) Powodem po temu jest, że praktycznie każda aktywność władzy wiąże się z wypowiedzią, wyrazem; wiele z tych aktywności wymaga regulowania wypowiedzi. Programy regulacyjne prawie zawsze wymagają dyskryminacji z uwagi na treść. Utrzymywać, że taka dyskryminacja ze względu na treść zawsze powoduje konieczność zastosowania wysokiego standardu badania konstytucyjności, oznacza napisanie receptury sądowego zarządzania zwykłą działalnością regulacyjną władz”[55]. Stephen Breyer nie miał wątpliwości, że należy utrzymać silne domniemanie niekonstytucyjności, aby nie osłabić samej ochrony ze strony I poprawki. Jednak na domniemanie to należy się powoływać wtedy tylko, gdy w grę wchodzi regulacja grożąca forum, które tradycyjnie już zostało uznane za publiczne lub zachodzi podejrzenie dyskryminacji ze względu na punkt widzenia. Gdzie indziej domniemanie niekonstytucyjności należy traktować jako praktyczną zasadę, uważać za przydatne, lecz niedeterminujące narzędzie prawne dla zbadania w danej sprawie siły uzasadnienia ograniczeń wypowiedzi. „Używałbym koncepcji dyskryminacji ze względu na treść jako suplementu do bardziej podstawowej analizy, która, idąc za większością naszych orzeczeń w zakresie I poprawki, pyta, czy kwestionowana regulacja wyrządza szkodę interesom chronionym przez I poprawkę tak, że jest nieproporcjonalna w świetle właściwych jej celów regulacyjnych. Odpowiedź na to pytanie wymaga zbadania, jak poważna to szkoda dla wypowiedzi, znaczenia przeciwstawnych celów, rozciągłości, w jakiej prawo osiągnie te cele, i tego, czy są inne, mniej restrykcyjne drogi osiągnięcia tego samego skutku”[56]. W tym miejscu S. Breyer odsyła do rozstrzygnięcia United States v. Alvarez[57]. Zależy mu na tym, aby nie ograniczać władz w działaniach regulacyjnych, do których zostały demokratycznie upoważnione przez wyborców. Sądy powinny się zawahać w zastępowaniu własną oceną tej, której dokonuje administracja. W sprawie, której dotyczy orzeczenie Reed, chodzi o regulowanie umieszczania informacji w okolicach dróg w celu zapewnienia bezpieczeństwa oraz ładnego wyglądu. Nie ma więc tutaj mowy o forum uważanym tradycyjnie za publiczne ani też nie da się dopatrzeć jakichś zasadniczych starań, aby cenzurować ze względu na konkretny, szczególny punkt widzenia. Tak tedy kwestionowana przed sądem regulacja nie wymaga, zdaniem S. Breyera, opierania się na wysokim standardzie badania zgodności z konstytucją. Sędzia jednak przyłącza się do pozostałych, którzy jednomyślnie głosowali za niekonstytucyjnością. Uzasadnienie swego przekonania, dlaczego regulacje miasta Gilbert łamią I poprawkę, pozostawia zdaniu zbieżnemu, które napisała E. Kagan.

IV. Na szczęście nie wszystko da się sprowadzić do wolności słowa

.Analizowane wyżej sprawy Walker oraz Reed pozwoliły Sądowi Najwyższemu tego samego dnia nie tylko przypomnieć o konstytucyjnej ochronie wypowiedzi i swobody wyrazu, lecz także rozwinąć oraz sprecyzować doktrynę. Ujawniły różnice interpretacyjne, dowodząc, że nie można poprzestać na prostych rozróżnieniach siatki pojęciowej tworzącej podstawy metodologii w zakresie wykładni I poprawki do konstytucji USA. Zauważyć wypada, że wyroki w obu sprawach ostrzegają przed uproszczeniami i ułatwianiem sobie rozstrzygnięć przez zastosowanie twardych rozróżnień. Pomagają opisywać i ocenić regulacje w zakresie wolności słowa, zachęcając do stałej wrażliwości na konstytucyjnie chronione wartości. Wymagają nie tylko czuwania nad tokiem wydarzeń, lecz przede wszystkim wrażliwości intelektualnej.

Trzeci przykład z tej samej sesji sądowej 2014 roku okazał się negatywny, choć obserwatorzy, zwłaszcza użytkownicy internetu, wiązali z nim wielkie nadzieje. Przy okazji bowiem orzeczenia w sprawie Elonis v. United States [58] liczyli na nową deklarację co do wolności słowa w sieci: skazany za umieszczanie gróźb na Facebooku, domagał się ochrony swej wypowiedzi jako artystycznej. Sąd Najwyższy przyjął jego apelację, ale rozpatrując ją, odmówił zajęcia się kwestią w kontekście argumentu z I poprawki. Do uwolnienia skazanego mówcy wystarczyła kontrola w zakresie prawa karnego.

Wyrok w sprawie Elonis v. United States zapadł 1 czerwca 2015 roku. Stan faktyczny wydawał się interesujący, gdyż dość typowy dla stawianych w ostatnich latach pytań o granice wolności słowa. Anthony Douglas Elonis na swej facebookowej stronie, dostępnej dla innych użytkowników, publikował pod pseudonimem teksty piosenek do muzyki rapowej. Nic by w tym nie było nadzwyczajnego, gdyby nie fakt, że niektóre z wyrażeń i obrazów były silnie nacechowane przemocą. W zamieszczanym materiale często pojawiały się oświadczenia, że wszystko to fikcja, a podobieństwo do prawdziwych osób jest przypadkowe i niezamierzone. Komuś z użytkowników A. Elonis napisał, że teksty układa w celach terapeutycznych, głównie dla siebie samego, aby – jak twierdził – „radzić sobie z bólem”[59]. Współpracownicy i przyjaciele postrzegali wpisy odmiennie. Ich lęk przybrał postać działań prawnych. W konsekwencji teksty piosenek na Facebooku potraktowano jako groźby i skutecznie zakwalifikowano jako federalne przestępstwo, uznając, że do ich formułowania użyto środków międzystanowej komunikacji. Dla jasności dodać należy, że A. Elonis wielokrotnie i konsekwentnie, wcześniej czy potem, w różnym kontekście powoływał się na wolność słowa i prawa wynikające z I poprawki do konstytucji USA.

W stan oskarżenia przed sądem przysięgłych został postawiony za groźby wobec pozostającej w separacji żony, współpracowników w parku, gdzie był zatrudniony, oraz osób park odwiedzających, wobec policjantów, agenta FBI, a nawet grupy przedszkolaków, o których napisał na Facebooku. Podstawę prawną stanowił federalny przepis – 18 U. S. C. § 875(c), głoszący, że osoba, która w międzystanowej lub międzynarodowej wymianie przekazuje jakikolwiek komunikat zawierający wszelką groźbę porwania osoby lub zranienia drugiego, winna jest przestępstwa zagrożonego karą do pięciu lat więzienia. Zdaniem A. Elonisa oskarżenie powinno upaść, gdyż zabrakło w nim twierdzenia, że wszystkiego tego dopuścił się, pisząc na swej stronie w zamiarze grożenia czy straszenia kogokolwiek. Sąd federalny I instancji oddalił tę wątpliwość. Uznał za ustalone w orzecznictwie, że wystarczy, aby sprawca miał zamiar przekazania komunikatu. Nie ma konieczności wykazywania po jego stronie zamiaru poczynienia groźby. Tak tedy sąd odmówił wnioskowi oskarżonego, aby pytanie postawione przysięgłym dotyczyło tego, czy władza publiczna udowodniła, że miał zamiar przekazać prawdziwą groźbę. Zamiast tego ławę poinstruowano, że jakieś stwierdzenie jest prawdziwą groźbą, kiedy oskarżony naumyślnie formułuje je w kontekście lub w okolicznościach, w których rozsądna osoba (a reasonable person) przewidywałaby, iż podobna wypowiedź mogłaby zostać zinterpretowana przez tych, do których jest kierowana, jako poważny wyraz zamiaru dokonania uszkodzenia ciała lub pozbawienia życia. Wobec werdyktu „winny” A. Elonisa skazano na trzy lata i osiem miesięcy pozbawienia wolności oraz trzy lata nadzoru po odbyciu kary (supervised release). Stało się tak na podstawie czterech z pięciu zarzutów; został uniewinniony tylko w zakresie gróźb kierowanych do gości i współpracowników z parku. Skazany podtrzymał dotychczasową linię obrony w federalnym sądzie apelacyjnym dla trzeciego okręgu. Ten jednak uznał, że zamiar, o jakim mowa w § 875(c), to zamiar przekazu słów, które oskarżony rozumie; natomiast przekaz ten w rozsądnej ocenie przeciętnej osoby postrzegany byłby jako groźba. Dla interpretacji tego przepisu podstawowe znaczenie w opinii sądu apelacyjnego miało wystąpienie po stronie sprawcy niedbalstwa (negligence). Udowodnienie go wystarcza do skazania, dlatego zdaniem sądu pytanie zadano przysięgłym prawidłowo.

Pozostało apelować do Sądu Najwyższego, od którego A. Elonis domagał się stwierdzenia, że § 875(c), ale też I poprawka do konstytucji Stanów Zjednoczonych, wymagają dowodu w zakresie zamiaru grożenia. Jak podsumowywał swoje zdanie odrębne sędzia C. Thomas, zawsze istnieje ryzyko, że karna odpowiedzialność za grożenie innym zostanie wykorzystana przez władzę do prześladowania wolnego słowa, chronionego konstytucyjnie[60]. A ponieważ § 875(c) przewiduje odpowiedzialność karną za słowo, I poprawka wymaga jego zdaniem, aby znaczenie terminu „groźba” ograniczyć do wąskiej klasy wypowiedzi, znanych z historii prawa amerykańskiego jako ugruntowana kategoria pozbawiona ochrony. Określa się je wyrażeniem „prawdziwe groźby” (true threats) i nie ma żadnej wątpliwości, że konstytucja nie chroni rzeczywistych przypadków grożenia drugiemu[61]. Jako takie kwalifikują się wypowiedzi silnie wyrażające zamiar bezprawnego dopuszczenia się przemocy fizycznej. Natomiast nie należą do tej kategorii „polityczne wyolbrzymienia”, „gwałtowne, zgryźliwe i czasami niemiłe ostre ataki” czy stwierdzenia „potępiające, obelżywe i nieścisłe”[62]. Nie można też o prawdziwości groźby wnioskować wyłącznie na podstawie reakcji osoby, do której ją skierowano. Musi być „oceniona na podstawie interpretacji z punktu widzenia rozsądnego odbiorcy zaznajomionego z kontekstem dokonywanego przekazu”[63].

Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych nie zgodził się z interpretacją § 875(c) przyjętą przez sąd apelacyjny i uchylił jego wyrok. Stało się tak głównie dlatego, że najwyższy organ sądowy USA dostrzegł w przepisie § 875(c) wymóg przeprowadzenia dowodu, że przekaz się dokonał oraz że zawierał groźbę. Wyrok zapadł stosunkiem głosów osiem do jednego. Zdaniem sądu należało w sprawie wykazać, że przekaz miał naturę groźby[64]. Natomiast do skazania doszło jedynie na podstawie oceny, jak wpisy byłyby postrzegane i rozumiane przez rozsądną osobę. Podobny standard jest właściwy dla torts, a więc dla prawa prywatnego w zakresie czynów niedozwolonych w common law, ale nie dla prawa karnego. Ono bowiem wymaga wykazania świadomości, że popełnia się jakiś zły czyn[65]. Analizowany przepis nie mówił o tym expressis verbis, bo użył tylko słowa „groźba” bez dalszego precyzowania. Jeśli wszelko grożenie miałoby rodzić odpowiedzialność karną, intencja sprawcy pozostaje nie bez znaczenia. Wiele sądów niższej instancji uważało odmiennie, dlatego Sąd Najwyższy czuł się w obowiązku udzielić writ of certiorari i przyjąć do rozpatrzenia sprawę Elonis v. United States, aby w jej rozstrzygnięciu wyraźnie to zaznaczyć. Zatem uznana za poprawną przez sąd apelacyjny instrukcja dla przysięgłych, że wymaga się tylko niedbalstwa (negligence) co do przekazu groźby, nie pozwoliła ławie odpowiedzieć i zwrócić verdict w sposób wystarczający dla skazania sprawcy. W konsekwencji takiego ustalenia Sądu Najwyższego należało A. Elonisa zwolnić z więzienia. Przyszło mu opuścić zakład penitencjarny po odbyciu trzech lat z 44 miesięcy kary.

Jak wspomniano na wstępie, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych odmówił szczegółowego zajęcia się kategorią niedbalstwa, skoro nie miała znaczenia dla skazania na podstawie § 875(c). Więcej uwagi poświęcili tej kwestii S. Alito w zdaniu zbieżnym oraz C. Thomas w zdaniu odrębnym. Ten ostatni napisał je i odmiennie głosował, gdyż w jego przekonaniu sąd apelacyjny poprawnie zastosował standard badający tylko generalny zamiar, a tak zwykło się dotąd postępować. Wyrok Sądu Najwyższego USA pozostawił natomiast sądy niższych instancji w zawieszeniu wynikającym z dezorientacji. Co gorsza, wyrok w sprawie Elonis prowadzi, zdaniem C. Thomasa, ku dawaniu groźbom – zaskakująco – poczesnego miejsca pośród innych rodzajów wypowiedzi niecieszących się ochroną w ramach wolności wyrazu. Skupianie się bowiem na zamiarze mówcy odróżniać będzie groźby od innych wypowiedzi. „Gdyby A. Elonis przesłał pornografię żonie lub grupie przedszkolnej, zostałby postawiony w stan oskarżenia niezależnie od tego, czy miałby zamiar gorszenia odbiorców, czy też lekkomyślnie nie brałby podobnych skutków swego działania pod uwagę. Jeśli jednak groził śmiercią żonie lub grupie przedszkolnej, jego intencja przerażenia odbiorców (lub lekkomyślne niewzięcie pod uwagę takiego ryzyka) nagle zyskuje zasadnicze znaczenie”[66].

Natomiast pełna zgoda zapanowała między wszystkimi dziewięcioma sędziami co do tego, że I poprawka do konstytucji nie chroni wypowiedzi A. Elonisa. Zdaniem sędziego C. Thomasa zamieszczone teksty piosenek bez wątpienia mieściły się w kategorii „prawdziwych gróźb”. W uzasadnienie wyroku w ogóle nie zajmowano się kwestią wolności słowa. Sąd Najwyższy nie widział po temu konieczności, skoro do zmiany orzeczenia sądu apelacyjnego doszło na podstawie wykładni samego tylko § 875(c). Co innego S. Alito, który zechciał w zdaniu zbieżnym poświęcić więcej miejsca powoływaniu się przez A. Elonisa na I poprawkę. Sędzia przypomniał, że dla nieobjęcia ochroną prawdziwych, rzeczywistych gróźb istnieje wiele powodów. Powodują ogromną krzywdę, mając niewielkie, jeśli w ogóle, znaczenie społeczne. Groźba może wywołać silny stres zarówno u osoby, której dotyczy, jak i tych, którzy troszczą się o nią. Wywołane u nich emocje potrafią doprowadzić do konfrontacji siłowej. Bywa, że w komunikacie zawierającym groźbę pojawiają się także sformułowania i stwierdzenia wartościowe, a w konsekwencji chronione. Nie uzasadnia to wszelako objęcia ochroną samej groźby[67]. Inaczej wnosił A. Elonis, który utrzymywał, że I poprawka chroni groźbę, jeśli osoba ją komunikująca w istocie nie ma zamiaru wyrządzenia nikomu krzywdy. Dziać się tak miało właśnie wtedy, kiedy groził on w celach czysto „terapeutycznych” – dla własnej katharsis, oczyszczenia siebie. Zdaniem skazanego w podobnych przypadkach groźba cieszy się właśnie ochroną w ramach wolności słowa. Przytoczył ten argument sędzia S. Alito, aby wyrazić przekonanie, że niezależnie od zamiaru wyrządzenia krzywdy albo nie, szkoda spowodowana groźbą jest ta sama. Rzekomy skutek „terapeutyczny” dla mówiącego nie wystarczy do uzasadnienia konstytucyjnej ochrony w ramach I poprawki. Może się bowiem zdarzyć, że niektórzy efekt terapeutyczny osiągają dopiero wtedy, kiedy wiedzą, że ich słowa wyrządzają krzywdę lub tylko wówczas, gdy bardzo konkretnie planują rzeczywiście spełnić groźbę.

Sędzia S. Alito nie zgodził się tezą A. Elonisa, że jego groźby stanowiły konstytucyjnie chronione prace o charakterze artystycznym. Skazany upierał się, że teksty jego piosenek cieszą się ochroną w ramach wolności słowa, gdyż podobne są do prac innych raperów i śpiewaków. Tych zaś prace są prezentowane szerokiemu gronu odbiorców podczas publicznych wykonań i w dostępnych w handlu nagraniach. Skazany dostarczył nawet materiał porównawczy: tekst doskonale zarabiającego rapera, który opisuje w utworze zabójstwo żony, a potem topienie jej ciała w jeziorze. Jeśli celebrycie wolno używać podobnych słów, tekściarze amatorzy (a za takiego uważał się A. Elonis) mają prawo dokonywać podobnych wpisów w mediach społecznościowych. Twierdzenie pozostało bez większego odzewu. Sędzia S. Alito zwrócił uwagę, że najważniejszy wydaje się kontekst. Teksty śpiewane wobec szerokiej publiczności lub sprzedawane płyty wyjątkowo tylko mogłyby zostać potraktowane jako rzeczywiste groźby wobec konkretnych osób[68]. Komunikaty zamieszczane w mediach społecznościowych, które docierają do ściśle określonego kręgu odbiorców, mogą być ze znacznie większym prawdopodobieństwem traktowane na serio. Chodziło przecież o mroczne fantazje na temat mordowania żony czy poderżnięcia gardła agentowi FBI. Gdyby pójść za przeciwną argumentacją, dałoby się zielone światło każdemu, kto jest wystarczająco sprytny, aby ubrać rzeczywistą groźbę w maskę czy przebranie liryki rapowej, parodii lub czegoś podobnego[69]. A przecież zgromadzony materiał dowodowy pozwolił wnioskować, że A. Elonis postarał się, aby była żona zobaczyła wpisy do niej się odnoszące. „Figowy listek sztuki nie może zamienić tak bolesnych i bezwartościowych gróźb w chronione prawem wypowiedzi”[70].

Wyrok Sądu Najwyższego w sprawie Elonis uczynił bez wątpienia trudniejszym występowanie z oskarżeniem wobec tych, którzy zamieszczają w mediach społecznościowych wpisy nacechowane przemocą słowną. Obecnie, aby skutecznie przeprowadzić oskarżenie, należy po stronie sprawcy dowieść zamiaru grożenia. Odbiór wypowiedzi pozostaje ważny, lecz raczej dla wzmożenia czujności. Realnie przecież Facebook i w ogóle internet może dawać sygnały zagrożenia przemocą w społeczeństwie, w tym szczególnie przemocą domową, która jest tak trudno uchwytna i wykrywalna. Co innego jednak sygnalizacja problemu, co innego podstawa do podjęcia działań prawnych.

Nie pomylił się, kto w prasie nazywał Elonis v. United States sprawą z zakresu wolności słowa w internecie. Sąd Najwyższy USA przypomniał i potwierdził, że czym innym jest skazanie karne, czym innym kwestia wolności wyrazu. Jeśli bez powoływania się na I poprawkę wiadomo, że oskarżenie poprowadzono wadliwie, nie ma co stawiać dalej idącego pytania o ochronę konstytucyjną. Każdy zaś musi być świadomy, że normy karne są wyjątkowo niebezpieczne dla swobody wyrazu. Próbom regulacji karnych w tej sferze trzeba się zawsze bardzo uważnie przyglądać. Sąd Najwyższy dał natomiast kolejny wyraźny sygnał, że nie wszystko „przejdzie” pod płaszczykiem wolności słowa: choćby ubrane w liryczną czy pozornie tylko literacką formę. A że ochrona swobody wyrazu może mieć dla Europejczyka zaskakujące oblicza, świadczy wspomniane wyżej orzeczenie sprzed kilku lat w sprawie Alvarez v. United States z 2012 roku.

Xavier Alvarez utrzymywał w 2007 roku, że dwadzieścia lat wcześnie otrzymał Medal Honoru, przyznawany przez Kongres Stanów Zjednoczonych. Kłamał nie po raz pierwszy w życiu. Tym jednak razem głoszona innym nieprawda mogła się spotkać z próbami pociągnięcia mówcy do odpowiedzialności prawnej. Federalna ustawa karna o kradzieży zasług (Stolen Valor Act) z 2005 roku[71] przewidywała sankcje za fałszywe przypisywanie sobie uhonorowania wojskowymi medalami: grzywnę lub karę do jednego roku pozbawienia wolności. Skazany przez sąd dystryktowy X. Alvarez, w drugiej instancji również powołał się na ochronę wolności wypowiedzi gwarantowaną przez I poprawkę do konstytucji USA. Federalny sąd apelacyjny dla dziewiątego okręgu niejednomyślnie przychylił się do jego opinii: uznał wspomnianą ustawę karną za niezgodną z konstytucją[72]. Niejednomyślny sąd apelacyjny dziesiątego okręgu uznała ją w innej sprawie za konstytucyjną[73]. Sąd Najwyższy czuł się zatem w obowiązku przyjąć sprawę X. Alvareza – choćby z konieczności ustalenia zgodności z ustawą zasadniczą oraz dla rozstrzygnięcia kontrowersji powstałych między federalnymi sądami apelacyjnym. W podtekście pozostawało jednak dość zaskakujące pytanie: czy mówienie kłamstw bywa chronione przez I poprawkę w ramach wolności wypowiedzi? Z fundamentalnego dla wolności prasy orzeczenia New York Times Co. v. Sullivan z 1964 roku[74] od dawna wiadomo, że nieprawdziwe stwierdzenia mogą się pojawić jako nierzadki element żywej i emocjonalnej wymiany zdań. Sposób oraz treść sporu słownego będą chronione konstytucyjnie. Jednakże trudno było Sądowi Najwyższemu USA powiedzieć expressis verbis, że odpowiedź na tak postawione pytanie jest pozytywna. Podniósł natomiast, że ustawa chroniąca odznaczenia państwowe wygłusza wypowiedzi w stopniu na tyle znakomitym, aby uznać za niezgodne z konstytucją uciekanie się tu do sankcji karnej. W końcu chodzi o regulację dotyczącą treści wypowiedzi, co podlega wysokiemu standardowi badania zgodności z ustawą zasadniczą. Wieloletni rozwój amerykańskiego prawa konstytucyjnego oraz linii orzecznictwa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych wykazał, zdaniem czwórki sędziów należących do większości sądu w tej sprawie[75], że istnieje ściśle określona i historycznie ugruntowana w doktrynie lista wypowiedzi, których nie obejmuje ochrona I poprawki. Należą do nich szczegółowo określane kategorie: sprośność[76], szkalowanie[77]; opowiadanie się za wznieceniem niezwłocznie bezprawnego działania, a jest spore prawdopodobieństwo wywołania go właśnie wypowiedzią[78]; wypowiedzi stanowiące integralną część działań karalnych[79]; użycie tzw. ostrych słów, które ze swej natury mogą wywołać natychmiastową i siłową reakcję słuchacza[80]; dziecięca pornografia[81]; oszustwo[82]; prawdziwe groźby[83] oraz – nie zawsze łatwe do utrzymania w ramach konstytucyjności – wygłuszanie wypowiedzi niosących poważne i bezpośrednie zagrożenie, co do którego administracja ma niewątpliwe umocowanie, aby mu przeciwdziałać[84]. Xavier Alvarez próbował kłamstwem jedynie skupić na sobie uwagę i zyskać szacunek. Jego oświadczenie nie służyło zdobyciu pracy czy osiągnięciu finansowych korzyści lub staraniom o przywileje przewidziane dla odznaczonych. Dwójka sędziów wskazywała w zdaniu zbieżnym[85] na istnienie mniej surowych środków przeciwdziałania[86] fałszywemu przypisywaniu sobie uhonorowania medalami lub zaszczytami wojskowymi. Gdy zaś daje się podobne środki wykazać lub tylko uprawdopodobnić, uciekanie się przez ustawodawcę zwłaszcza do sankcji karnej okazuje się niekonstytucyjne.

V. Wolność słowa wymagająca nieustannej troski

.Zanim Tomasz Morus jako kanclerz Anglii upomniał się o wolność sumienia swą postawą i głową, jako przewodniczący Izby Gmin skierował do króla petycję o wolność słowa w 1523 roku. Zaskakujący był to ruch, zważywszy epokę, w której przyszło żyć prawnikowi i mężowi stanu. Późniejszy autor „Utopii” prosił suwerena o „pozwolenie oraz łaskę, aby w sposób wolny i bez obawy o straszne [króla] niezadowolenie, każdy człowiek mógł otworzyć swe sumienie i śmiało w każdym razie przedstawić swą radę”[87]. Liczył, że swoboda pozwoli podejmować Izbie Gmin lepsze decyzje dzięki dzieleniu się doświadczeniem w otwartym, niezawoalowany przekazie. Wszystko dla dobra i pożytku króla, królestwa i poddanych.

Na Nowym Kontynencie „Deklaracja Praw” stanu Wirginia z 1776 roku zawierała charakterystyczną nie tylko dla własnych czasów ocenę ograniczeń wolności wypowiedzi. Paragraf 12 głosił, „że swoboda prasy jest jednym z wielkich przedmurzy wolności i nigdy nie może być ograniczana, jak tylko przez despotyczne rządy”. A przecież wolność prasy to tylko jedna z manifestacji swobody wyrazu. Nieskrępowanie prasy wydaje się rodzić najwięcej kontrowersji w praktyce współczesnego życia społecznego. Jednak, jak pokazują powstające spory prawne wokół I poprawki do konstytucji USA, wcale nie korzystanie z wolności wyrazu w tej dziedzinie bywa najbardziej zaskakujące i stwarza najtrudniejsze problemy interpretacyjne.

Słysząc o wolności wyrazu, w Europie chętnie i intensywnie zastanawiamy się nad jej granicami. Każda władza będzie się nad tym szczególnie uważnie pochylać, choćby tylko podświadomie szukając sposobów tłumienia wypowiedzi nieprzychylnych lub nie po linii własnej polityki. Każda zatem może się przerodzić w despotię, do czego jako pojedyncze kroki prowadzą najmniejsze próby ograniczania wolności wypowiedzi. Tak tedy każde społeczeństwo, zwłaszcza zaś obywatelskie, jeśli chce realizować zasadę dobra wspólnego, musi czuwać. Trywialnym byłoby tu napisać, że wolność nie jest dana raz na zawsze, co nie mniej przecież dotyczy wolności wypowiedzi. Vigilantibus więc: swoboda wyrazu wymaga nieustannej troski – budzenia i podtrzymywania świadomości oraz determinacji w poszukiwaniu dróg uszanowania prawa drugiego człowieka do wyrażania siebie z zachowaniem integralności i miejsca w społeczeństwie.

Sędzia Oliver Wendell Holmes pisał dawno temu: „Prześladowanie za wyrażanie opinii wydaje mi się doskonale zrozumiałe. Jeśli nie masz wątpliwości co do swych założeń lub swej władzy, a z całego serca pragniesz określonego rezultatu, naturalnie wyrażasz swe pragnienia w prawie i wymiatasz wszelką opozycję. Pozwolić na opozycję w słowie, wydaje się wskazywać na to, że uważasz słowo za bezsilne, jak wtedy, gdy człowiek mówi, że uczynił z koła kwadrat lub że nie dbasz całym sercem o rezultat, lub że wątpisz w swą siłę czy swe założenia. Wszelako kiedy ludzie uświadomili sobie, że czas negatywnie zweryfikował wiele walczących przekonań, mieli szansę uwierzyć, nawet bardziej niż wierzą w najgłębsze podstawy swego własnego postępowania, że ostateczne dobro, jakiego się pragnie, jest łatwiejsze do osiągnięcia przez swobodną wymianę myśli; że najlepszym sprawdzianem prawdy jest potęga myśli, aby zyskać akceptację w swoistej rynkowej konkurencji i że prawda daje jedyny teren, na którym ich pragnienia będą się bezpiecznie spełniały. To w każdym razie jest teoretyczna podstawa naszej Konstytucji. I to jest eksperyment, jak całe życie jest eksperymentem. Każdego roku, jeśli nie w każdej chwili, musimy powierzać nasze zbawienie proroctwom opartym na niedoskonałej wiedzy”[88]. W istocie więc lepiej pozwolić ludziom mówić. Wtedy przynajmniej będzie można ich poznać. Wszystko o sobie powiedzą wprost lub w sposobie wyrazu.

We wprowadzeniu do klasycznego już dzieła o polskim prawie prasowym Elżbieta Nowińska pięknie napisała o „fenomen[ie] wolności wypowiedzi, która wiele obiecuje, znacznie mniej gwarantując”[89]. Orzecznictwo Sądu Najwyższego USA dowodzi realności i konkretności obietnic. Wskazuje drogi myślenia, pomagające gwarantować tę wolność nie na poziomie deklaracji, lecz w praktyce życia – choćby nawet głębokiej amerykańskiej prowincji. Zatem nie tylko przypowieści o potrzebie, konieczności i pożytkach z dbałości o wolność wypowiedzi wydają się pouczające. Z doświadczenia prawnego Stanów Zjednoczonych, jak z doświadczenia rzymskiego w dziedzinie praw prywatnych, czerpać warto, gdyż stanowią nie tylko żywe źródło inspiracji i umocnienie w docenieniu wartości znajdujących wyraz w poszczególnych unormowaniach.

Studium argumentacji pojawiającej się w sądowej debacie amerykańskiej nie każdego przekonuje do przeszczepiania na inny grunt tamtejszych rozwiązań prawnych lub przyjęcia identycznych ocen. Daje natomiast okazję nabycia szczególnej wrażliwości oraz zyskania silnego, dobrze uzasadnionego i przemyślanego przekonania, jak znaczące jest uszanować przejawy korzystania z wolności wyrazu – czasem, nie ukrywajmy, zaskakujące. o wolność_viewAnaliza debat prawnych, jakie toczyły się przed Sądem Najwyższym Stanów Zjednoczonych, pomaga posiąść zdolność kompleksowego uzasadniania własnych racji. A nadto umacnia w szczerym postanowieniu męstwa w strzeżeniu wolności słowa wobec siebie i przed zakusami innych, w tym rządzących. Wszystko dla dobra wspólnego oraz integralności osobistego rozwoju –własnego i innych – a także ku pożytkowi niedespotycznej władzy.

ks. Franciszek Longchamps de Bérier
Tekst pierwotnie zamieszczony w: O wolność słowa i religii. Praktyka i teoria, red. F. Longchamps de Bérier, K. Szczucki, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2016. POLECAMY: [LINK]

[1] D. 42,8,24. Cerwidiusz Scewola pojedyncza księga „Kwestii powszechnie dyskutowanych”. [2] W. Arndt, F. Longchamps de Bérier, K. Szczucki (red.), Dobro wspólne. Teoria i praktyka, Warszawa 2013. [3] Hor. ars 359. [4] D. 1,1,10,1. Ulpian księga 1 „Reguł”. [5] F. Longchamps de Bérier, Cena wolności słowa (w:) R. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, t. 1, s. 274.[6] Walker v. Texas Div., Sons of Confederate Veterans, Inc., 135 S.Ct. 2239 (2015). [7] Zob. http://www.txdmv.gov/motorists/license-plates/specialty-license-plates (dostęp 30.10.2015). [8] Tex. Transp. Code Ann. §504.801(c). [9] Walker, supra, at 2245. [10] Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460, 467–468 (2009). [11] Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 318-319 (1988).[12] Perry Education Association v. Perry Local Educators’ Association, 460 U.S. 37, 45–46 (1983); Boos, supra, at 321. [13] Por. F. Longchamps de Bérier, Wolność słowa w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Zagadnienia podstawowe (w:) J. Góral i inni (red.), ‘Ratio est anima legis’. Księga jubileuszowa ku czci prof. Janusza Trzcińskiego, Warszawa 2007, s. 425. [14] Summum, supra, at 467–468. [15] Id., at 480. [16] Rosenberger v. Rector and Visitors of Univ. of Va., 515 U. S. 819, 829 (1995). [17] Walker, supra, at 2251. [18] International Soc. for Krishna Consciousness, Inc. v. Lee, 505 U.S. 672, 678–679 (1992). [19] Walker, supra, at 2258–2259 (Alito, J., dissenting). [20] Walker, supra, at 2252. [21] Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705, 717, n. 15, 715 (1977). [22] Walker, supra, at 2253. [23] Id., at 2254 (Alito, J., dissenting). [24] Wybór przykładów dołączony jako appendix zdania odrębnego. Id., at 2264–2268 (Alito, J., dissenting); wszystkie wzory są dostępne http://www.txdmv.gov/motorists/license-plates/specialty-license-plates (dostęp 30.10.2015). [25] Id., at 2261–2262 (Alito, J., dissenting). [26] Id., at 2261 (Alito, J., dissenting). [27] Children First Foundation, Inc. v. Fiala, 790 F.3d 328 (CA2 2015). [28] Por. Good News Club v. Milford Central School, 533 U.S. 98, 106–107 (2001). [29] Rosenberger, supra, at 829, gdzie cytuje się orzeczenie Cornelius v. NAACP Legal Defense & Ed. Fund, Inc., 473 U.S. 788, 806 (1985). [30] Reed v. Town of Gilbert, 135 S.Ct. 2218 (2015). [31] Id., at 2224–2225. [32] 707 F. 3d 1057, 1069 (CA9 2013). [33] Hill v. Colorado, 530 U.S. 703 (2000). [34] McCullen v. Coakley, 134 S.Ct. 2518 (2014). [35] Reed, supra, at 2226, gdzie Sąd Najwyższy zdecydował się przywołać zwłaszcza świetnie znane i podstawowe orzeczenia: R. A. V. v. St. Paul, 505 U.S. 377, 395 (1992) oraz Simon & Schuster, Inc. v. Members of N. Y. State Crime Victims Bd., 502 U.S. 105, 115, 118 (1991). [36] Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 791 (1989)[37] Reed, supra, at 2229. [38] To cytat z Consolidated Edison Co. of N. Y. v. Public Serv. Comm’n of N. Y., 447 U.S. 530, 537 (1980), przywołany w Reed, supra, at 2230. [39] Reed, supra, at 2230. [40] Id., at 2231. [41] Id., at 2231-2232. [42] Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940). [43] Reed, supra, at 2232. [44] Id., at 2233 (Alito, J., concurring). [45] Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460, 467–469 (2009). [46] Ward v. Rock Against Racism, 491 U. S. 781, 798 (1989). [47] Reed, supra, at 2238 (Kagan, J., concurring). [48] Id.: Members of City Council of Los Angeles v. Taxpayers for Vincent, 466 U.S. 789 (1984); Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41, 48 (1986); City of Ladue v. Gilleo, 512 U.S. 43 (1994). [49] City of Ladue v. Gilleo, 512 U.S. 43 (1994). [50] Reed, supra, at 2238 (Kagan, J., concurring). [51] Id., at 2239 (Kagan, J., concurring). [52] Id. [53] Id. [54] Id. [55] Id., at 2234 (Breyer, J., concurring); S. Breyer sam wyakcentował słowo „zawsze”. [56] Id., at 2235–2236 (Breyer, J., concurring). [57] United States v. Alvarez, 132 S.Ct. 2537 (2012). [58] Elonis v. United States, 135 S.Ct. 2001 (2015). [59] Id., at 2005. [60] Id., at 2028 (Thomas, J., dissenting). [61] Virginia v. Black, 538 U.S. 343, 359–360 (2003); R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377, 388 (1992); Watts v. United States, 394 U. S. 705, 707–708 (1969) (per curiam). [62] Watts, supra, at 708. [63] Elonis, supra, at 2019 (Thomas, J., dissenting), cytując United States v. Darby, 37 F.3d 1059, 1066 (CA4 1994). [64] Id., at 2011. [65] Por. Staples v. United States, 511 U.S. 600, 606-607 (1994), gdzie cytowano orzeczenie United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 281 (1943). [66] Elonis, supra, at 2028 (Thomas, J., dissenting). [67] Id., at 2016 (Alito, J., concurring). [68] Por. Watts, supra, at 708. [69] Elonis, supra, at 2016 (Alito, J., concurring). [70] Id., at 2017 (Alito, J., concurring). [71] 18 U.S.C.A. § 704(b). [72] United States v. Alvarez, 638 F.3d 666 (CA9 2011). [73] United States v. Strandlof, 667 F.3d 1146 (CA10 2012). [74] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 271 (1964). [75] Alvarez, supra, at 2544. [76] Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973). [77] New York Times, supra, oraz Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974). [78] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969). [79] Giboney v. Empire Storage & Ice Co., 336 U.S. 490 (1949). [80] Chaplinsky v. State of New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). [81] New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982). [82] Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748 (1976). [83] Watts, supra[84] Near v. State of Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697 (1931) oraz New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). [85] Alvarez, supra, at 2551 (Breyer, J., concurring). [86] Por. F. Longchamps de Bérier, Wolność słowa w Internecie w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych (w:) P. Girdwoyń (red.), Prawo wobec nowoczesnych technologii. Materiały z konferencji Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 2 marca 2007, Warszawa 2008, s. 102. [87] The Life of Sir Thomas More c. 1556 by William Roper, ed. G.B. Wegemer, S.W. Smith, Center for Thomas More Studies, 2003, s. 10, 1–3, http://www.thomasmorestudies.org/docs/Roper.pdf (dostęp 5.12.2015). [88] Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J. dissenting). [89] E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s 12.

Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu tylko za zgodą wydawcy.

Chcę otrzymywać powiadomienia o najnowszych tekstach.

  • Krzysztof Kajak

    „niech będzie wysłuchana i druga strona” – a jak by ksiądz profesor opisał stosowanie tej zasady przez obecnie władających Rzeczą Pospolitą?
    Chyba jednak nie mogę liczyć na uczciwość u księdza – to w dzisiejszych czasach zaczyna być oksymoron.

Autorzy wszyscy autorzy

A B C D E F G H I J K L M N O P R S T U W Y Z
Przejdź do paska narzędzi