Kulisy amerykańskiej ordynacji.

„Jedna osoba, jeden głos” czy „zwycięzca bierze wszystko”?

Dyskusja nad sposobem wyboru a także konstytucyjną rolą Prezydenta odbywa się nie tylko w Polsce. Po zwycięstwie Donalda J. Trumpa w Stanach Zjednocznych nie milkną głosy na temat potrzeby reformy systemu wyborczego w USA. O jednej z możliwości pisze prof. Lawrence LESSIG

.Organizacja pozarządowa EqualCitizens.US, której założycielem jestem, ogłosiła, że wesprze crowdfundingowo dwa ostatnie pozwy sądowe skierowane przeciwko temu, jak rozlokowywane są głosy w Kolegium Elektorskim. Wszystkie stany oprócz dwóch robią to w myśl zasad, które można określić jako „zwycięzca bierze wszystko”, czyli ten, kto zdobywa większość głosów, zbiera wszystkie głosy elektorskie dla danego stanu. Uważamy, że system ten narusza część 14. poprawki do Konstytucji USA, tzw. „Equal Protection Clause”. W związku z tym postanowiliśmy za pośrednictwem EqualVotes.US zbudować kampanię, dzięki której przekonamy Sąd Najwyższy do przyznania nam racji.

Nie jesteśmy w tym zamierzeniu pierwsi. Nie jesteśmy również tak naiwni, by myśleć, że walka o nasz cel będzie łatwa. Sądzimy jednak, że sformułowanie wiarygodnej i zgodnej z rzeczywistą argumentacji w tej sprawie jest możliwe, i to skłania nas do działania.

Chciałbym przedstawić krótki przewodnik po tym, jak budujemy naszą argumentację, w formie pytań i odpowiedzi.

Po pierwsze: na czym polega praktyczny problem systemu „zwycięzca bierze wszystko”?

System ten narusza proces wyboru prezydenta w dwóch krytycznych momentach.

Po pierwsze, skupia uwagę kampanii prezydenckich, a co za tym idzie — samych kandydatów — na kilkunastu stanach, które stają się prawdziwym „polem bitwy”. To stany, które mają możliwość przechylania szali na jedną bądź drugą stronę. Osoby odpowiedzialne za racjonalne budowanie kampanii zazwyczaj planują wygrać w nich głosowania poprzez odpowiednie dopasowanie przekazu i platform, na których jest prezentowany, do zapotrzebowania i zainteresowań lokalnych wyborców. Dlatego właśnie w 2016 roku dwie trzecie realnej kampanii, a na myśli mam wydarzenia z nią związane, odbyło się w sześciu stanach („polach bitwy”), a są to Floryda, Karolina Północna, Ohio, Pensylwania, Virginia i Michigan. Cztery stany charakteryzujące się taką specyfiką — Floryda, Karolina Północna, Ohio i Pensylwania — zamknęły w sobie niemal 71 proc. kampanii i 57 proc. wydatków przeznaczonych na spotkania z kandydatem. Można więc podsumować, że dla stanów tego typu wydatki przekładają się na 99 i 95 proc. udziału.

Warto przy tym zaznaczyć, że nie są one reprezentatywne dla USA. Są starsze pokoleniowo i bardziej zorientowane na tradycyjny model przemysłu oraz gospodarki niż inne miejsca w USA. Dlatego właśnie kampania, która skupia się na zadowoleniu tych stanów, nie skupia się bynajmniej na usatysfakcjonowaniu całości USA.

Po drugie, system „zwycięzca bierze wszystko” zwiększa prawdopodobieństwo, że ten, kto przegra głosowanie powszechne, zostanie wybrany na prezydenta. W przypadku dwóch z ostatnich trzech prezydentów miała miejsce dokładnie taka sytuacja. Według niektórych analityków zwiększa się obecnie prawdopodobieństwo, że zmieniająca się demografia Stanów Zjednoczonych będzie utwierdzała dominację tej tendencji w przyszłości. Dla wyboru tego, kto przegrywa głosowanie powszechne, szanse wynoszą obecnie około 40 proc. i rosną.

Urząd prezydenta Stanów Zjednoczonych zaczyna być radykalnie oderwany od reprezentacji całości USA.

Rozwiązaniem tego problemu byłaby likwidacja Kolegium Elektorskiego (przez wprowadzenie poprawki do Konstytucji) bądź jego  skuteczne zablokowanie (przydałaby się tu idea narodowego głosowania powszechnego).

Pierwsze rozwiązanie nigdy nie będzie miało miejsca. Poprawki wymagają 38 stanów do uznania ich ważności. Przynajmniej 13 stanów jest zadowolonych z funkcjonowania obecnego systemu.

Drugie rozwiązanie jest natomiast bardzo prawdopodobne. Wymagać jednak będzie powstania i aktywności ogromnego ruchu politycznego, którego zadaniem będzie przekonanie stanów do wprowadzenia takich zmian. Nawet przy wielkim optymizmie można założyć, że zajmie to lata.

Naszym celem jest dokonanie postępu teraz. Chcemy zbudować ruch, który będzie wspierał walkę w sądach o wdrożenie systemu „jedna osoba, jeden głos” do mechanizmu naszych wyborów prezydenckich i realne wprowadzenie zmian jeszcze przed rokiem 2020.

Po drugie: Kolegium Elektorskie jest częścią Konstytucji. W jaki sposób sąd miałby je unieważnić?

Nasz pozew nie ma na celu wpłynięcia na kształt Kolegium Elektorskiego. Chcemy jedynie przeciwstawić się systemowi „zwycięzca bierze wszystko”, funkcjonującemu w alokacji głosów w wyborach. On nie jest częścią Konstytucji, lecz częścią prawa stanowionego przez poszczególne stany. To one są odpowiedzialne za powstanie procedur, które odbierają ważność pojedynczym głosom oddanym na kogokolwiek poza kandydatem, który w oczywisty sposób wygrywa. Procedury stanowe nie należą do ram tworzonych w naszym systemie prawnym przez Konstytucję. Muszą jednak wpisywać się w reguły wyznaczane przez poprawki, szczególnie przez 14. poprawkę.

Po trzecie: czy Konstytucja nie daje jednak stanom „mocy plenarnej” do dokonywania wyboru elektorów w myśl zasad, które stany same sobie ustanowią?

Daje, ale bądźmy tutaj precyzyjni w kwestii tego, co Sąd Najwyższy nazwał „mocą plenarną”, a co wyjaśnione jest w pismach procesowych dotyczących sprawy Williamsa i Rhodesa z 1968 roku. Gdy jeden stan decyduje się na oddanie wyboru prezydenta ludziom, zmienia się fundamentalnie wolność, którą ten stan dysponuje.

Po czwarte: zakładając, że proces wyboru prezydenta oparty jest na systemie „jedna osoba, jeden głos”, przeanalizujmy, dlaczego system „zwycięzca bierze wszystko” miałby odbierać ludziom faktyczne prawo głosu.

Rozumowanie Sądu Najwyższego w tej sprawie w sposób oczywisty prowadzi do konkluzji, że stosowanie systemu „zwycięzca bierze wszystko” narusza zasady moralne prawa wprowadzane przez system „jedna osoba, jeden głos”.

Aby zrozumieć dlaczego, musimy jednak podjąć pewną analizę.

Istnieją dwa rodzaje systemów kierujących się zasadą „zwycięzca bierze wszystko”. Najczęściej spotykany agreguje, a potem rozdziela głosy w finalnym stadium wyborów. Kandydat X zdobywa milion głosów, kandydat Y — milion sto tysięcy. Dlatego właśnie kandydat Y wygrywa. To droga, w której wybierani są kongresmeni. Zwycięzca ostatecznego rozdania staje się kongresmenem. Ci, którzy głosowali przeciwko niemu, liczeni są na końcu. I po prostu nie ma ich wystarczająco wielu, by oponent mógł przegrać.

Czasami jednak system „zwycięzca bierze wszystko” agreguje głosy i rozdziela nie tylko w końcowym stadium, ale i w pośrednim.

Na przykład w stanie Georgia do wczesnych lat 60. ubiegłego wieku działało mini-Kolegium Elektorskie, które wybierało delegatów z poszczególnych hrabstw. W późniejszym stadium byli oni „agregowani”, by wyłonić spośród siebie zwycięzcę na poziomie stanu.

Sprawa Gray kontra Sanders z 1963 roku unieważniła tę procedurę, gdyż — według argumentacji procesowej — hrabstwa różniły się od siebie wielkością, dlatego waga poszczególnych głosów cząstkowych nie mogła być równa. Georgia chciała tej nierówności bronić poprzez wskazanie istnienia Kolegium Elektorskiego. Argumentacja jednak nie była wystarczająca.

Równie ważny, choć niedostrzeżony przez sąd, i równie martwiący, jak problem nierówności pomiędzy hrabstwami, jest fakt, że procedura ta wyrzucała do śmieci głosy, zanim tak naprawdę zostały policzone. Jeśli zdarzyło się, że zagłosowałeś na kandydata, który przegrał w twoim hrabstwie, twój głos stawał się całkowicie pozbawiony znaczenia i nie był nawet brany pod uwagę w procesie liczenia.

To również problem konstytucyjny — ważny, wymagający pochylenia się nad nim. By uświadomić sobie jego istotność, wyobraźmy sobie stan składający się z czterech dzielnic o równej populacji (2,5 mln mieszkańców każda). Wyobraźmy sobie następnie, że każda dzielnica ma 1,5 mln głosujących. Na koniec zaś wyobraźmy sobie kandydatkę na burmistrza, nazwijmy ją Jones, która przegrała w trzech dzielnicach o zaledwie 10 tys. głosów, ale wygrała w czwartej dzielnicy o 500 tys. głosów.

Gdyby stan zliczał wartość każdego głosu równo, Jones wygrałaby liczbą głosów większą od 450 tys. Gdyby natomiast stan alokował delegatów na poziomie dzielnicowym, tak jak robi to Kolegium Elektorskie, i wdrożył głosowanie z systemem „zwycięzca bierze wszystko”, Jones zdobyłaby delegatów z zaledwie jednej dzielnicy, przy przegranej w pozostałych trzech. Przegrałaby więc wybory, co byłoby kompletnie zdeterminowane rozumowaniem zamkniętym w systemie „zwycięzca bierze wszystko”, nawet gdyby w oczywisty sposób wygrała głosowanie powszechne.

W tej chwili pojawia się wiele hipotetycznych dróg, którymi stan mógłby osiągnąć te same rezultaty w sposób bardziej bezpośredni, bez użycia ciała w rodzaju Kolegium Elektorskiego. Niestety, problemem jest to, że wszystkie potencjalne drogi do wykorzystania zostały zdefiniowane jako nielegalne. Jeśli według stanu na przykład trzy z wymienionych dzielnic dysponowały wagą głosu liczoną 20-krotnie wyżej niż waga ostatniej, czwartej dzielnicy, to w oczywisty sposób narusza to zasadę „jedna osoba, jeden głos”.

Wątpliwość na poziomie konstytucyjnym w tym miejscu każe zadać pytanie, dlaczego istnieje system wyborów, który konsekwentnie przypisuje inną wagę jednej dzielnicy w porównaniu z innymi, i dlaczego nie zwrócimy się w stronę systemu, który będzie równo liczył głosy?

Na tym polega właśnie problem związany z istnieniem Kolegium Elektorskiego. Wybiera ono prezydenta, a także jego zastępcę. Obywatele głosują na te najważniejsze w państwie osoby, ale zanim ich głosy zostaną zliczone, jeśli zdarzy się, że zagłosują na kandydata, który przegrywa — ich głosy mogą całkowicie przepaść.

Po piąte: czy sąd naprawdę nigdy nie ustosunkował się do tego problemu?

Nigdy w sposób bezpośredni, raz — w sposób pośredni. W dodatku zostało to podane w wątpliwość w sprawie Bush versus Gore z 2000 roku.

Sąd nigdy nie odniósł się bezpośrednio do pytania, czy zasada „zwycięzca bierze wszystko” narusza zasadę „jedna osoba, jeden głos”. Delaware zapytał o to 50 lat temu. Sąd wówczas uniknął odpowiedzi i nigdy więcej nie podjął tematu.

Sąd ostatecznie przychylił się do obrony stanowiska niższej instancji, mówiącego, że zasada „zwycięzca bierze wszystko” nie narusza zasady „jedna osoba, jeden głos”. W sprawie Williams versus Virginia Board of Elections (1968) skład orzekający sądu rejonowego złożony z trzech sędziów stwierdził, że zasada „zwycięzca bierze wszystko” w Virginii pozostanie na swoim miejscu. Jakkolwiek system ten rodzi zasadne pytania o równość i uczciwość, został utrzymany ze względu na fakt, że w demokracji większość musi wygrywać. To orzeczenie właśnie, choć ma już 50 lat, obecnie powstrzymuje nas przed wyzwaniem na pojedynek zasady „zwycięzca bierze wszystko”. Sąd Najwyższy bowiem nie uznaje sporu za zasadny.

Uważamy, że sprawa Bush versus Gore z 2000 roku może być przyczynkiem do rozwoju dyskusji. Sąd znalazł w niej procedurę ponownego liczenia głosów w przypadku, gdy nie spełniają one prawideł narzucanych przez zasadę „jedna osoba, jeden głos”, nie dając jednak żadnych sugestii w kwestii indywidualnego zastosowania reguł.

Po szóste: czy sąd zaznaczył, że orzeczenie wydane w sprawie Bush vs. Gore kwalifikuje się wyłącznie do zastosowania w tym procesie?

Tak. Sąd zaznaczył, że „orzeczenie limitowane jest przez obecnie zaistniałe okoliczności”. Prawdą jest również, że nikt tak naprawdę nie wie, co to dziwne sformułowanie oznacza. Sąd nie mógł wszakże stwierdzić, że tworzył 14. poprawkę wyłącznie ze względu na tę sprawę. Nie mógł przecież orzec, że chroni ona republikanów w sposób odmienny niż demokratów.

Zarazem jeśli sąd naprawdę chciał powiedzieć: „Oto jest 14. poprawka, którą stosujemy po to, by zagwarantować, że republikanin zostanie prezydentem; we wszystkich innych przypadkach prosimy zastosować inną wersję 14. poprawki”, powinniśmy szybko rozliczyć się z takim bezprawiem. Założeniem naszego działania powinno być podejmowanie spójnych decyzji przez sądy niższe i Sąd Najwyższy.

Po siódme: jeśli wygrasz, to czy nie oznacza to, że stany rozlokują elektorów na poziomie Kongresu lokalnie?

Mogą próbować, ale jeśli wygramy — nie będzie im wolno. Podstawa, na której budujemy naszą argumentację, również przewiduje taki wariant.

Powodem jest zasada „jeden głos, jedna osoba”.

Jeśli wygramy, rozwiązaniem sprawy będzie wprowadzenie narodowego głosowania powszechnego bądź proporcjonalnej alokacji głosów elektorskich na poziomie stanowym. Z perspektywy równości alokacja będzie gorsza niż pozostałe dwa rozwiązania, bo będzie w słabszy sposób gwarantem sprawiedliwości w rozkładzie głosów. Gdy raz ujawnimy taki przypadek, stan, w którym zaistniał, zawsze już będzie nosił brzemię zastosowania takiej metody postępowania. „Jedna osoba, jeden głos” pokazuje jasno, dlaczego warto stosować zasadę proporcjonalnego rozdziału głosów, czy to na poziomie stanowym, czy ogólnokrajowym — przynajmniej w przypadku wyborów tak ważnych jak prezydenckie.

Po ósme: jeśli wygracie, to czy system nie stanie się niestabilny? 

Dzięki Konstytucji istnieje gwarancja, że jeśli nie znajdzie się w wyborach kandydat, który zdoła uzyskać 270 głosów w Kolegium Elektorskim, Izba Reprezentantów zobowiązana jest wskazać, kto będzie następnym prezydentem. Izba głosuje na podstawie delegacji stanowych — każdy stan dostaje jeden głos do dyspozycji. Obecnie 31 stanów kontrolują republikanie. Dlatego jeśli wybory byłyby rozstrzygane na poziomie Izby, najprawdopodobniej to ich kandydat wygra, niezależnie od stosowalności zasady „jedna osoba, jeden głos”.

Stany mają długą tradycję oddalania kandydatów pochodzących spoza dwóch wiodących partii. Dlatego właśnie wybory rozstrzygane na poziomie Izby w pełni zabezpieczają funkcjonowanie zasady, w myśl której głosów Kolegium Elektorskiego nie może uzyskać właściwie żaden kandydat spoza duopolu.

Chcemy tymczasem stworzyć system, który będzie odpowiadał pojawiającym się problemom. Już Hamilton wyjaśniał w „The Federalist Papers”, że pożądane jest, aby w wyborze osoby, której powierzane ma być zaufanie, udział brało wyczucie ludu. To „wyczucie” wyrażane jest dziś właśnie w postaci wyborów. Prawo, które utrwala tę myśl, jest w pełni uzasadnione i słuszne, zwłaszcza pod wodzą Konstytucji i jej poprawek.

Tak, Konstytucja pozwala Izbie na wybór prezydenta w sytuacji, w której w Kolegium nie ma większości. Jednocześnie Konstytucja wsparta zasadą „jedna osoba, jeden głos” z pewnością pozwala na adaptację zasad, które spowodują, że wybór prezydenta i jego zastępcy będzie wyborem na podstawie głosów o równej wartości.

Konkluzja

Taki wykład argumentacji prawnej na rzecz zasady „jedna osoba, jeden głos” sprzyja rozumieniu systemu „zwycięzca bierze wszystko” jako niekonstytucyjnego. Byłbym szczęśliwy, gdyby udało się poszerzyć analizę o odpowiedzi na inne pytania, które z pewnością się pojawią. Chciałbym jednak uniknąć krytyki opartej na stwierdzeniach typu „na pewno nie wygracie”.

Myślę, że ten tekst wystarczy, by zbudować przekonanie o słuszności naszego postępowania i rozpocząć proces w dobrej wierze. EqualCitizens. US chce zebrać głosy jak największej liczby Amerykanów po to, by poszerzyć zrozumienie, że nasza demokracja w obecnej formie nie wszystkich traktuje równo. To oczywiste przy analizie zasad wyborów prezydenckich. Wśród innych kwestii, które poruszymy, będzie również kwestia prywatnego finansowania kampanii publicznych, interesująca przede wszystkim ze względu na to, że nie wszyscy mamy równe prawo do głosowania.

Całość sprawia, że Stany Zjednoczone Ameryki Północnej trudno dziś nazwać „demokracją reprezentatywną”, a republika jest przecież tym, co obiecano nam na samym początku.

Lawrence Lessig