O podziale praw

Pozytywne prawa roszczeniowe do dobrobytu, pracy i edukacji są tak samo podstawowe jak prawa negatywne, chroniące przed ingerencją ze strony państwa – pisze John MILBANK

Współczesna debata na temat praw koncentruje się zazwyczaj na ustaleniu granicy pomiędzy prawami akceptowalnymi i tymi, których zaakceptować nie można. Granica ta jest z reguły kwestią oceny, ale może wynikać z historycznej narracji, powstałej, kiedy w pewnym momencie w przeszłości doszło do przekroczenia linii podziału pomiędzy tymi prawami. Nic zatem dziwnego, że filozoficzne i historyczne aspekty dyskusji o prawach są ze sobą mocno splecione.

Najważniejszym podnoszonym współcześnie podziałem jest ten pomiędzy prawami naturalnymi a prawami człowieka (prawami politycznymi). W siedemnastym i osiemnastym stuleciu mówiono głównie o „prawach naturalnych”. Podczas rewolucji w Stanach Zjednoczonych i Francji dyskurs ten uzupełniono o „prawa człowieka”, nazywane wtedy rights of man. W dzisiejszych czasach obydwa pojęcia zastąpiono normatywnym terminem human rights.

Wprowadzenie „człowieka” jako podmiotu praw wysuwało na pierwszy plan rewolucyjność, demokratyczność i nową kolektywną świadomość. Była to jednak przede wszystkim świadomość związku z naturą, w tym naturą ludzką. Alain Edelstein pokazał, że ruch rewolucyjny był tak naprawdę związany z nasilającą się gwałtownie argumentacją, zgodnie z którą przysługujące człowiekowi prawa są w oczywisty sposób naturalne. Zarówno Francuzi, jak i Amerykanie powiązali tym samym prawa z powszechną okolicznością ludzkich narodzin. Obstawali przy stanowisku, że prawa, z którymi się rodzimy, zostają zachowane w niezmienionej postaci, kiedy stajemy się podmiotem polityki, tak że każdy obywatel (oraz obywatelka, jak wkrótce uściślono) we własnym imieniu może nadal domagać się ich poszanowania w ramach obowiązującego systemu prawa państwowego. Podejście takie różniło się od panującego wcześniej nowożytnego przekonania, że prawa naturalne zostają przeniesione na suwerenne państwo, które następnie wykonuje je w naszym imieniu, korzystając w różnym stopniu z tak uzyskanej monopolistycznej władzy, co w konsekwencji może prowadzić nawet do ograniczenia i uzurpacji praw jednostki.

Wszelkie napięcia powstające na tym tle pomiędzy sferą naturalną a polityczną dotyczyły zazwyczaj kwestii legitymizacji władzy. Jednakże pomimo tych napięć co do stopnia, w jakim zastana sytuacja naturalna lub narodowa może zostać zmieniona przez umowę polityczną, porządek polityczny był postrzegany zawsze (bardziej niż w paradygmacie amerykańskim) jako manifestacja porządku naturalnego na wyższym, głównie prawno-administracyjnym poziomie. Co więcej, wspólny cel polegał na zabezpieczeniu przede wszystkim wolności posiadanej przez naturalną jednostkę poza kolektywną wolnością posiadaną przez naród.

W tradycji anglosaskiej stosunkowy nacisk na to, co naturalne lub polityczne w kontekście praw, ma często związek z różnicą pomiędzy Lockiem a Hobbesem, do czego nawiązuje w swoich rozważaniach Nigel Biggar. Perspektywa taka może jednak prowadzić do pominięcia wspólnej współczesnym teoretykom praw naturalnych aporii: wezwanie do ponownego ufundowania polityki na naturze jest wezwaniem do ponownego narodzenia polityki z natury. Narodziny, o których mowa, mają być na wskroś naturalnym początkiem, a jednocześnie celowym działaniem fundującym. Czy pierwotna, przedpolityczna natura zostaje w takim przypadku zachowana, czy też podlega pewnemu przeobrażeniu poprzez umowną alienację?

***

.Wszystkie inne zazwyczaj wymieniane podziały praw są związane z najważniejszym podziałem biopolitycznym na naturę i kulturę polityczną. Prawa międzynarodowe wydają się pierwotne, jak w przypadku Grotiusa, kiedy przestrzeń pomiędzy suwerennymi państwami jest postrzegana jako pokrewna stanowi natury. Prawa krajowe zdają się mieć pierwszeństwo, jak u Hobbesa, kiedy podkreślane jest umowne przekazanie rzekomo pierwotnych praw naturalnych. Brakuje natomiast przednowoczesnego poczucia ius gentium zgodnego z pierwotnym zwyczajem gościnności jako bardziej podstawowym wspólnym ludzkim doświadczeniem prymarnej transgranicznej mediacji prawa naturalnego. Obejmuje to oczywiście również normy wojny sprawiedliwej.

Podobna oscylacja musi mieć miejsce w przypadku nowoczesnego rozumienia relacji pomiędzy jednostką a zbiorowością. Jaka grupa ludzi jest nosicielem praw? Rację mają Justine Lacroix i Jean-Yves Pranchère, mówiąc, że współcześni myśliciele wychodzą koniec końców na liberałów: nawet Bentham, Marks i Comte przemycają niewytłumaczoną „jedność” w kontekście uprawnionego i niezbędnego dostępu wszystkich jednostek do zalecanych korzyści i celów, bez względu na ich definicję. Jeżeli jednak „jedność”, to w ramach jakiego ogólnego układu? „Naturalne” narodziny podmiotu politycznego wymagają również narodzin wspólnego sztucznego tworu państwa: Lewiatana, w którym Hobbes (zadziwiająco!) widział jeden z przejawów Antychrysta. Dlatego też suwerenna, panująca nad sobą jednostka jest uznawana i gwarantowana wyłącznie przez suwerenne i panujące nad sobą państwo, podczas gdy tradycyjne prawa korporacyjne mniej istotnych podmiotów w ramach prawa naturalnego (w rozumieniu Burke’a) są zazwyczaj umieszczane w przestrzeni pomiędzy tymi dwoma biegunami. A kwestia tego, który z nich ma pierwszeństwo, jest z natury aporetyczna.

Chodzi nie tyle o to, że jak twierdzi Jonathan Sumption, prawo w coraz większym stopniu zastąpiło rozwiązania zwyczajowe, ile o to, że w przeszłości samo prawo było w mniejszym stopniu odróżniane od zwyczajów i zaleceń, nie będąc zawsze domeną nakazów i ich egzekwowania.

Ma to związek z powszechnym wśród liberalnych konserwatystów poglądem, popieranym przez Biggara, zgodnie z którym prawa powinny być nieliczne, podstawowe i minimalne. Podobnie jak inni, Biggar wiąże takie podejście ze sprzeciwem wobec coraz większej liczby quasi-prawodawczych orzeczeń sądowych wydawanych w imię praw człowieka, które mogą zastąpić demokratycznie podejmowane decyzje. O takim niebezpieczeństwie świadczy wiele europejskich i amerykańskich przykładów wątpliwego poszerzenia pola zastosowania praw (odpowiednio prawa do prywatności i poszanowania wolności). W pełni podzielam te obawy tak dobrze wyrażone przez Sumptiona. Należy jednak zauważyć, że więcej racji ma Pierre Manent, mówiąc, że to właśnie minimalność współczesnych praw, postrzeganych jako zarówno absolutne, jak i podstawowe, stoi za coraz częstszymi przypadkami ich maksymalnej ingerencji w rzeczywistość. Ponieważ są one nieostre i jednocześnie nie podlegają negocjacji, obszar ich zastosowania nieustannie się poszerza, ograniczając tym samym możliwość mediacji pomiędzy prawami konkurencyjnymi.

Co więcej, w ramach biopolitycznego oderwania natury od kultury nie można w gruncie rzeczy ustalić, co ma pierwszeństwo: prawne, „konstytutywne” ufundowanie państwa przez rzekomo „wszystkich” czy ciągłe polityczne wykonywanie tej konstytucji, bez którego jest ona nieważna. Ponieważ rządy prawa i demokracja są ze sobą splecione w błędnym kole wzajemnej legitymizacji, nie sposób zdecydować, które z nich jest ważniejsze. Jedyną szansą na uniknięcie tej pułapki immanencji jest otwarcie drogi do wspólnych, organicznych poszukiwań praktycznego i służącego ogółowi dobra zarówno poprzez mądre analizy prawne, jak i poprzez rozeznanie obszarów społecznej i politycznej zgody, tak aby funkcje sądownicze i prawodawcze nie oddzieliły się od siebie ostatecznie. Podejście takie było domniemaną podstawą konstytucji brytyjskiej, z jej sięgającą wczesnego średniowiecza tradycją Wysokiego Sądu w Parlamencie (High Court of Parliament), której logika została wywrócona do góry nogami, kiedy Tony Blair ustanowił obcą instytucję Sądu Najwyższego.

Jak wynika z tych rozważań, nie chodzi o to, aby ograniczać prawa (człowieka czy naturalne) do minimum, ani też o to, aby przeciwstawiać sobie domeny sądownictwa i polityki. W przypadku Burke’a zakres zakorzenionych i relacyjnych praw może pokrywać się z całym zakresem sprawiedliwości, zważywszy, że sędziowie również rządzą, a ustawodawcy rozsądzają. Problem dotyczy raczej współczesnych praw liberalnych jako takich. Mimo wszystko Biggar popiera tę koncepcję, choć w jej wymiarze obywatelskim, a nie naturalnym. Postrzega bowiem prawa jako coś, co się „posiada”, co jest „nasze” zgodnie z modelem indywidualizmu posiadaczy. Przednowoczesne prawa nie były jednak czymś, co się „posiada”, ale raczej czymś, co się nam „należy” na zasadzie udziału lub w ramach wykonywanej roli. Ta różnica wskazuje na bardziej podstawowy kontekst relacyjny, którego nie należy oddzielać od sprawiedliwości dystrybutywnej.

Na podobnej zasadzie rozmazanie granicy pomiędzy domeną prawa i polityki z jednej strony zachęciłoby ustawodawców do wykazania się bardziej obiektywną sądowniczą mądrością, a z drugiej – wzmocniłoby demokratyczną świadomość wśród przedstawicieli wymiaru sprawiedliwości.

Można na tej podstawie dowodzić, że nie powinny istnieć żadne sądy praw jako instytucje odrębne od sądów sprawiedliwości, tak samo jak nie powinniśmy postrzegać sądów jako całkowicie odmiennych od organów ustawodawczych zgodnie z amerykańską wersją podziału władzy. Ironiczną konsekwencją tej drugiej sytuacji jest zawsze, jak wiadomo, przekształcenie sądów w organ quasi-ustawodawczy. W brytyjskiej historii udało się tego uniknąć właśnie dzięki postrzeganiu sądów powszechnych jako organów interpretujących, a więc współtworzących prawo uchwalane przez ustawodawców, którzy również biorą pod uwagę precedensy prawa zwyczajowego.

Propozycje te nie są reakcyjne. Ponowne połączenie sądów sprawiedliwości z trybunałami praw z jednej strony pozwoliłoby na dyskursywną mediację pomiędzy większą liczbą praw konkurencyjnych, a z drugiej natchnęłoby wszystkie dotyczące sprawiedliwości kwestie nadal powszechnym w naszej kulturze demokratycznym i liberalnym (w sensie szczodrości i współczucia) duchem poszanowania praw rozumianych bardziej ogólnie i mniej absolutystycznie, co mimo wszystko pozwoliłoby na ich bardziej definitywną, sprawiedliwą i dokładnie określoną interpretację w rzeczywistym, konkretnym kontekście.

Na podobnej zasadzie rozmazanie granicy pomiędzy domeną prawa i polityki z jednej strony zachęciłoby ustawodawców do wykazania się bardziej obiektywną sądowniczą mądrością, a z drugiej – wzmocniłoby demokratyczną świadomość wśród przedstawicieli wymiaru sprawiedliwości. Takie rozmycie wymaga oczywiście daleko posuniętej decentralizacji samej funkcji rządzenia.

Moja perspektywa praw człowieka jako praw wewnętrznie relacyjnych pozwala zrozumieć, że pozytywne prawa roszczeniowe do dobrobytu, pracy i edukacji są tak samo podstawowe jak prawa negatywne chroniące przed ingerencją ze strony państwa. Tak zresztą były często postrzegane nawet od czasów Wielkiej Rewolucji Francuskiej (i czasami w ramach tradycyjnego podejścia do prawa naturalnego w zakresie dystrybucyjnym). Jak twierdził Henry Shue, zabezpieczenie pierwszego i drugiego rodzaju praw wymaga w rzeczywistości takiej samej aktywnej interwencji. Można dodać, że w każdym przypadku prawa są odwrotnością bardziej podstawowego obowiązku, który należy rozumieć w kontekście celów cnotliwej solidarności związanych z tym, na jakim społeczeństwie i na jakich ludziach nam zależy.

***

.Nowa subiektywna podstawa pozwoliła zmienić charakter prawa naturalnego, otwierając drogę do nowoczesnej biopolityczności. Kiedyś prawo działało analogicznie w odniesieniu do panowania nad sobą, rodziny, domu, miasta, klasztoru, cechu, Kościoła, królestwa, porządku międzynarodowego, prawa mojżeszowego i nowego prawa Ewangelii, ponieważ wszystkie one uczestniczyły poprzez praktyczne rozeznanie w wiecznym prawie Boga. U franciszkanów prawo zaczyna być postrzegane jednoznacznie jako wszelka struktura regulująca nakazy i zasady posłuszeństwa bez dalszego normatywnego odniesienia. W związku z tym normy zaczęły pochodzić zaledwie od faktycznych lub formalnych sytuacji ujętych teoretycznie, które stały się nową „naturą” poprzedzającą podejmowane w ramach sztuki politycznej decyzje dążące do wyrażenia tego, co wiecznie dobre. Naturę tę stanowią naprzemiennie (i nierozstrzygalnie) konstytuujące nas siły materialne lub nasze własne świadome przyjęcie tych sił. Rozdźwięk pomiędzy zwyczajnie daną i coraz bardziej nieteleologiczną naturą oraz ludzkimi staraniami został znacznie pogłębiony najpierw przez wczesnonowożytne teologiczne zaprzeczenia, jakoby „czysta natura” człowieka sama z siebie szukała ponadnaturalnego celu dobroczynności ogłoszonego w Ewangelii, a później przez siedemnastowieczne przesunięcie w stronę czysto mechanistycznej fizyki. Żaden współczesny liberalizm czy teoria praw nie potrafi uciec od tych ukrytych metafizycznych założeń, co jest powodem, dla którego teologia prześladowała, jak widzieliśmy, nawet Wielką Rewolucję Francuską.

Związaną z tym nieuniknioną aporię można wyrazić bardziej precyzyjnie. Prawo rozumiane jednoznacznie i wyłącznie jako domena nakazów i posłuszeństwa zawsze dąży do nowoczesnego absolutyzmu. Nakazy i posłuszeństwo rzeczywiście nadają, jak twierdzi Manent, strukturę każdemu możliwemu działaniu, ale jeżeli jest to struktura wyłącznie autoreferencyjna, brakuje jej wartości normatywnej. Kiedy taka zdewaluowana struktura działań zostaje zakwestionowana w imię wyzwolenia się spod opresji, jedyną ucieczką od władzy opartej (jak u Hobbesa) na naturalnej alienacji natury jako siły w ruchu, jest odwołanie się z powrotem do niewyalienowanej natury oraz jednostki jako istoty o niezależnej woli, samowładnej i rzekomo „autonomicznej”.

.Samowładność nie może być jednak spójnie tautologiczna. Jeżeli nie jest władzą cnót nad namiętnościami, powstrzymywaniem serca przez rozum i samego prawa przez miłość, nie jest w ogóle żadną zasadą. Jest anarchią, zwykłym samostanowieniem, które prowadzić może wyłącznie do uwolnienia wymykających się spod naszej kontroli sił.

John Milbank
Tekst ukazał się w nr 30 miesięcznika opinii „Wszystko co Najważniejsze” [LINK].

Przekład: Magdalena Skoć